Sentencia CIVIL Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 81/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000081/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados - 001166/2017

SENTENCIA Nº 443/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION001, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES 1166/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Eugenia, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MARTINEZ RICO y dirigida por la Letrada Sra. MONTERO ORTUÑO, y como apelado DON Obdulio, representado por el Procurador Sr. DIEZ SAURA y dirigido por la Letrada Sra. AMAT NERJA.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 19 de septiembre de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda de Guarda y custodia planteada por la representación procesal de Dº Obdulio, contra Dª. Eugenia, acordando la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

Se establece un sistema de custodia compartida por semanas.

Respecto las vacaciones, (navidad/semana santa y verano) serán por mitad eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años pares y, el padre los impares. El día del padre y su cumpleaños, lo disfrutara este; el día de la madre y su cumpleaños, lo disfrutara la madre. El cumpleaños del menor lo disfrutaran ambos, siendo la franja horaria las 16.00 horas. Bodas, bautizos y cumpleaños de familiares directos, le corresponderá al progenitor respectivo.

Los gastos extraordinarios serán determinados por mitad.

Gastos extraordinarios por mitad.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la progenitora, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada y el MF se opusieron al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 81/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre a las 13 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por el progenitor del menor Santos nacido el NUM000 de 2011, estableciendo un sistema de corresponsabilidad parental en base a la custodia compartida por ambos progenitores, pronunciamiento que recurre la madre, denunciando, con una argumentación en bucle, falta de motivación, infracción del principio del favor filiiy error en la valoración de la prueba, por lo reclama una sentencia revocatoria de la de instancia que establezca un régimen de custodia exclusiva, en los términos interesados en su demanda (acumulada).

El Ministerio Fiscal y el padre se oponen al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Acerca de la pretendida falta de motivación.

La sentencia de instancia acuerda el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida razonando que ' para llegar a tal conclusión se hizo imprescindible atender a las explicaciones de la perito psicóloga que declaro y ratifico su informe, manifestando que atendiendo a las circunstancias familiares/personales/laborales, ambos padres están plenamente capacitados para desempeñar sus obligaciones como padres, precisando que lo mejor para el menor - Santos-, de siete años de edad, es establecer un sistema de custodia compartida por semanas. Escasa relevancia tienen las declaraciones de parte o testificales, a la vista que es el psicólogo, la persona con la cualificación suficiente para determinar los intereses de los menores'.

La parte recurrente considera que al no haber sido valorada la documental aportada por ella, las grabaciones con el menor y las manifestaciones de los padres, la sentencia no está motivada.

La parte apelante confunde la extensión de la motivación con su ausencia. El hecho de que una motivación sea sucinta no quiere decir que no exista, habiéndose admitido incluso por el Tribunal Constitucional la llamada motivación por remisión (por todas, SSTC de 18 de julio de 2011 -rec. de amparo nº 5760/2005; Pte. Excmo. Sr. Pérez Tremps- y de 16 de mayo de 2011 -recurso de amparo nº 1258/2009; Pte. Excmo. Sr. Rodríguez Arribas-). Igualmente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha manifestado expresamente que 'como afirma la sentencia 1242/2007 de 4 de diciembre 'la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate'' ( STS de 4 de noviembre de 2010; rec. nº 422/2007; Pte. Excmo. Sr. Gimeno-Bayón Cobos). En el caso enjuiciado el Magistrado a quo explica, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia los parámetros sobre los que funda el señalamiento de la pensión de alimentos, los ingresos que estima probados, detallando que los mismos se deducen de las alegaciones de las partes, documental aportada y testifical. Es decir, se da razón de la decisión adoptada, lo que nos conduce a descartar cualquier tipo de infracción sobre la motivación de las resoluciones.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 ha especificado que 'La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio en el conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio'.

Efectivamente, no es que la sentencia no esté motivada, sino que simplemente hace seguidismo de la pericial practicada que aconseja el régimen de custodia que luego se establece, atribuyendo 'escasa relevancia' al resto de la prueba (declaraciones de parte o 'testificales'-sic-), sin referencias más concretas a los motivos por los que rechaza dar a aquéllas pruebas la trascendencia que pretende la progenitora, pero dejando claro que su conclusión es la de la perito que declaró en el juicio.

Por lo expuesto, rechazamos el motivo de apelación.

TERCERO.-Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

La recurrente, tras afirmar que su recurso se fundamenta principalmente en que el padre padece una ludopatía que no enuncia pero insinua, careciendo por ello de capacidad económica para alimentar y atender al menor (alega también que tiene tres préstamos y no paga la hipoteca), le imputa además falta de disponibilidad para atender a su hijo , porque trabaja y juega al futbol, delegando en la abuela materna: haciendo crítica de la pericial practicada que considera poco rigurosa e insuficiente, añadiendo que el padre carece de medios materiales para atender a su hijo (no tiene cama y duerme a veces en el sofá o 'los cuatro juntos'-en referencia a la pareja y su hijo-), además tiene comportamientos inadecuados como dejar al niño solo cuando entra en el salón de juegos ORENES o le permite jugar al video-juego llamado FORTNITE; concluye afirmando que ambas padres y la madre con la abuela paterna tienen malas relaciones personales, negando finalmente que el régimen de custodia alterna cada dos días, anterior a la demanda, fuera decidido voluntariamente por ella.

En relación con los anteriores motivos de recurso comenzaremos por decir que 'la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013).

Consecuentemente a lo expuesto , afirmamos que el criterio Jurisprudencial de la corresponsabilidad parental es actualmente el preponderante y únicamente en aquéllos casos en los que se acredite que el mismo resulta perjudicial para la integridad física o moral de los hijos menores puede optarse por otras soluciones como tradicionalmente ha venido siendo la custodia monoparental.

En el presente litigio, a la vista de la prueba pericial practicada, puesta en relación el el resto de la prueba documental aportada, coincidimos con el Juzgador de instancia en la bondad del régimen de custodia compartida decidido, por lo que el recurso va a ser desestimado.

Efectivamente, se dice de forma velada en el escrito de recurso que el padre padece una ludopatía y que por eso no está cualificado para ejercer la custodia, ya que carece de medios económicos para atender al menor, aportando como única prueba objetiva una relación de los gastos que aquél realizaba en juegos durante la convivencia familiar junto con extractos bancarios, pero obviando que la perito declaró sobre el particular que no había detectado dicha patología y que además la consideraba 'normal' en la sociedad en la que vivimos.

Por otra parte, no ha quedado demostrada la prodigalidad del actor que, en la tesis de la recurrente le habría llevado a una situación de insolvencia, pues no consta el impago de los préstamos asumidos por aquél, incluido el hipotecario, ni está tampoco demostrado que carezca de medios económicos para atender a su hijo, extremo este último sobre el que no se ha practicado prueba alguna.

Por el contrario, de los extractos bancarios aportados únicamente resulta que el padre ha tenido gastos en juego importantes de manera puntual, pero no el trastorno de conducta imputado ni que, en todo caso, padezca ninguna adicción que le descalifique como progenitor custodio.

En segundo lugar, como elemento 'básico' disruptivo del sistema de corresponsabilidad establecido, se dice que el padre trabaja en horario partido de mañana y tarde, que juega al futbol y entrena y que dispone de una hora al día para dedicar a su hijo, además de dedicar un día del fin de semana para jugar un partido, delegando el cuidado del menor en la abuela paterna, cuando es la madre la que debe tener preferencia.

En relación con este segundo elemento fáctico, olvida la recurrente que ella también trabaja y además lo hace en turnos de mañana, tarde y noche, delegando en su hermano y en su actual pareja el cuidado del menor, por lo que estimamos que su situación es equiparable a la del padre; pero además debemos recordar que el régimen de custodia debe permitir, además de las relaciones paterno (materno)-filiales, otras con la familia próxima y extensa, por lo que el hecho de que la abuela paterna actúe como cuidadora a tiempo parcial no solamente lo consideramos aconsejable, sino que además es una garantía añadida de que el hijo común estará en todo caso bien atendido.

Por otra parte, rechazamos que haya quedado acreditado, más allá de las meras manifestaciones de la progenitora, que el menor duerma en un sofá o que lo haga con otro niño y con dos adultos en la misma cama, ya que no se ha aportado ningún medio de prueba que demuestre que es incierto que el niño duerme en una litera en su propia habitación, tal y como dijera el padre en su interrogatorio.

En cuarto lugar, por lo que respecta a las manifestadas malas relaciones de la madre con el padre y la abuela paterna, que además aquél niega y que tampoco se han demostrado más allá de lo que afirma la recurrente, debemos recordar que ello no es motivo, a criterio del TS, para denegar la custodia compartida.

Así, la STS de 17 de mayo decía que ' en íntima relación con ese interés (del menor) es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, RC. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, RC. 1712/2014, afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio'.

Finalmente, el hecho de que el padre deje al menor solo en el coche (por poco tiempo, según se oye decir al niño en una de las grabaciones aportadas) o que juegue al video-juego FORTNITE (lo cual ocurre también con la madre tal y como declaró la psicóloga) podrá justificar que se requiera al padre (y también a la madre, como recomienda la perito respecto de los juegos) para que corrijan aquéllas conductas, mejorando su comportamiento como cuidadores y/o educadores, pero no por ello debe alterarse el régimen de custodia recomendado que, insistimos, se ha demostrado como más idóneo para el interés del menor, el cual también aparece perfectamente adaptado al mismo.

En definitiva, rechazamos la pretendida valoración errónea de la prueba, desestimando el recurso presentado y confirmando en su integridad la demanda presentada.

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eugenia contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 recaída en los autos de JUICIO SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES 1166/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin condena en las costas de esta alzada y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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