Sentencia CIVIL Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 358/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00443/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 37 1 2018 0200106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2017
Recurrente: Rocío
Procurador: PEDRO REDONDO MIRANDA
Abogado: DIEGO FLORES LOZANO
Recurrido: LIBERBANK, S.A. LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
S E N T E N C I A N U M: Nº. 443/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a trece de junio de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000484 /2017, seguidos en el JDO.1A. INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, RECURSO

DE APELACION (LECN) 0000358 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Rocío
, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO REDONDO MIRANDA, dirigido/s por el Abogado
D. DIEGO FLORES LOZANO, y de otra como recurrido/s D/Dª. LIBERBANK, S.A. LIBERBANK, S.A.,
representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO y dirigido/s por el/la
Abogado/a D/ª RAFAEL BASCON ARJONA. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD
COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Dª Rocío representada por el procurador D. Pedro Redondo Miranda contra LIBERBANK S.A. representado por la procuradora Dª Marta Gerona del Campo, se absuelve a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas de contrario.

Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La apelante, Dª Rocío , impugna la totalidad del fallo de instancia, por considerar que, aunque el préstamo garantizado con hipoteca, que contiene la 'cláusula suelo' litigiosa, estuviera cancelado desde la fecha de 14 de mayo de 2014, es decir, con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda rectora de esta Litis, (31-5-2017), sin embargo ello no es óbice para considerar que la acción de nulidad que se ejercita en esa demanda, hubiera caducado o estuviera prescrita o que no existiera tal acción, por inexistencia del contrato de préstamo, de fecha 13/4/2004, al haberse cancelado por el pago anticipado de la cantidad pendiente de abonar, el 14 de mayo de 2014.

Por tanto, el apelante entiende que la acción de nulidad no está prescrita, de donde resulta que, no habiendo acreditado el demandado, que la cláusula suelo discutida (Estipulación financiera Tercera-Bis.3 del contrato de 18/3/2003, en que se subrogó la Sra. Rocío , al adquirir por compraventa una vivienda en la Edificación promovida por 'Zafra Residencial, S.A.' quien había obtenido un préstamo para la dicha construcción, con garantía hipotecaria de las viviendas a construir, en el que se subrogó la hoy apelante) superase el control de transparencia material o de contenido, por lo que cabría calificarla de cláusula abusiva, es por ello por lo que tiene derecho a que se le devuelvan las cantidades que indebidamente abonó en aplicación de esa cláusula suelo del 2,80€, desde la fecha del préstamo -abril de 2004- hasta la de la cancelación -mayo de 2014.

A este respecto, en nuestra reciente sentencia nº 124/2019, de 26 de febrero, en R.A. nº 242/2018 , en sus fundamentos de derecho 2º, 3º, 4º y 5º decíamos: " Si bien es cierto que hasta el momento, este Tribunal ha venido manteniendo el criterio de quien, en el supuesto de hipotecas canceladas, no era posible alegar la nulidad de una cláusula suelo, por necesidad de aplicar el principio constitucional de seguridad jurídica, y por aplicación de la doctrina de los actos propios, no es menos cierto que esa postura que, en principio, era compartida por otros Tribunales Provinciales, como la A.P. de Jaén (S. nº 71/2015, de 17 de febrero ) y la A.P. de Valencia, 9ª S. nº 32/2012, de 31 de enero ) está siendo cada vez más minoritaria, hasta el punto de que puede decirse que, hoy en día, es prácticamente unánime, en que nuestros Tribunales, la postura contraria.

Por ello, este tribunal ha acometido recientemente un cambio de posición, iniciado con nuestras Sentencias nº 67/2019, de 6 de febrero , 70/2019, de 8 de febrero y 71/2019, de s8 de febrero , donde ya se recoge la postura prácticamente unánime de considerar que, en hipotecas canceladas, al ejercitarse una acción de nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, por abusividad derivada de su falta de transparencia, procede declarar esa nulidad, pese a que, en la fecha de presentación de la demanda, el préstamo garantizado con hipoteca se encontrara ya cancelado.

" En el supuesto que es hoy objeto de esta apelación, nos encontramos con que el préstamo con garantía real hipotecaria, concertado entre el Sr. y esposa y la Entidad financiera 'Caja General de Ahorros de Badajoz' (hoy 'Ibercaja, S.a.') en fecha 20 de febrero de 2003, se canceló anticipadamente el 20/06/2014, cuando la fecha pactada de vencimiento era el 20 de febrero de 2023, procediéndose el 11/5/2017, a promover demanda en ejercicio de la acción declarativa de nulidad y, acumuladamente, acción resarcitoria de devolución de cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo (del 4%) desde la fecha de operatividad de tal clausula, hasta la fecha de cancelación y extinción del préstamo (junio de 2014). Es decir, la demanda se presenta cuando habían transcurrido treinta y siete meses desde la cancelación anticipada, por tanto, dentro del plazo de caducidad de cinco años del Art. 1.964.2 del C.C .

" Además, en el caso hoy examinado, no puede discutirse que la cláusula suelo del 4% es abusiva, por falta de transparencia, pues no aparece prueba alguna de que se proporcionase al prestatario la necesaria y suficiente información que revelase la transcendencia de la cláusula y su incidencia en las consecuencias económico-jurídicas de las obligaciones asumidas por el prestatario: no se aporta la preceptiva oferta vinculante; no existe simulación de comportamiento previsible de evolución futura del índice de referencia (Euribor Reuter un año).

" En materia de costas, no obstante la desestimación del recurso, como ya dijimos en nuestra sentencia 70/2019 al tratarse de materia que hasta ahora venía siendo discutible, viéndose involucradas diversas posiciones jurídicas, que podían inducir a serias dudas de derecho acerca de la posibilidad o no de la prescripción de la obligación de devolución de los intereses cobrados en aplicación de la cláusula suelo, en hipotecas ya extinguidas, donde algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales hablaban de prescripción o caducidad de la acción resarcitoria, por cuestiones de seguridad jurídica, con fundamento en las SSTJUE de 6/X/2009 y 21/12/2016, en las que se señala que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción; por tanto, la reclamación del efecto restitutorio derivados de la acción de nulidad sí estaría sujeta a limitación temporal que se regiría por el pazo del Ar. 1.964 C.C.

Sin embargo, la actual mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se inclinan por la consideración de que la restitución de los intereses no son consecuencia de una acción independiente y acumulada a la de nulidad, sino una consecuencia imperativa establecida por el Art. 1.303 de C.C .

En cualquier caso, el 'dies a quo' de la caducidad comienza cuando se tiene conocimiento de la lesión del propio derecho; es decir, en supuestos como el mencionado, desde que gana firmeza la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo litigiosa.

Como indican las Sentencias de A.P. Madrid Sección 25ª, de 14/6/2017 , Orense, de 21 de febrero de 2017 ; y Asturias, 6ª, de 21/7/2017 la existencia de un plazo de prescripción de la acción para solicitar la devolución de cantidades, no supone una limitación a los derechos de los consumidores que vulnere la Directiva 93/13/CEE.



TERCERO.- En materia de costas, habida cuenta la existencia de serias dudas de derecho, derivadas de la cambiante jurisprudencia, no ha lugar a pronunciamiento expreso de condena en costas.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando como estimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Dª Rocío , contra la sentencia nº 251/2017, de 4 de diciembre , dictada por el JPI nº 2 de Zafra, en el JO nº 484/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su consecuencia, con estimación de la demanda rectora de la Litis, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la estipulación Tercera Bis.3 del contrato de compraventa y subrogación en el contrato de préstamo hipotecario de 18-3-2003 (clausula suelo del 2,80%) y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a 'Liberbank, S.A.' a que proceda a recalcular el cuadro de amortización de la hipoteca y a devolver las cantidades que el actor hubiese abonado en aplicación de esa cláusula suelo, desde la fecha del contrato (abril de 2004) hasta la de la cancelación del préstamo (mayo de 2014), más los intereses legales. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.