Sentencia CIVIL Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 657/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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Recurso de apelación 657/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 588/2017
Parte recurrente/Solicitante: Crescencia
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: JOSEP MARIA ROCA HERRERA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 443/2019
Barcelona, 28 de junio de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Maria
Dolors MONTOLIO SERRA, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 657/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2018
en el procedimiento nº 588/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada en el que
es recurrente Crescencia y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora de los tribunales, Dña. Raimunda Marigó Cusiné, en nombre y representación de BBVA, S.A., y en su consecuencia DECLARO LA NULIDAD de la cláusula sexta bis del contrato en lo que se refiere a la facultad unilateral de la acreedora de dar por vencido anticipadamente el contrato, DECLARO LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO del contrato de préstamo hipotecario que liga a las partes de 15 de julio de 2005, y CONDENO a Dña. Crescencia a abonar a la actora la cantidad de 119.561,78 €, que se incrementará en los intereses legales desde la demanda.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. (sucesora de CATALUNYA BANC S.A., y ésta, a su vez, de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA), contra los demandados, Don Fidel y Doña Crescencia , demanda de juicio ordinario en la que solicitaba con carácter principal, que (1) se declarase la resolución del contrato de financiación suscrito entre las partes, (2) que se condenase a los demandados a pagar, solidariamente, a la actora la suma de 119.561,78 € en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la demanda, más los intereses moratorios que se devenguen desde la demanda hasta el pago; y (3) que se condenase a los demandados al pago de las costas del juicio. Con carácter subsidiario, solicitó la condena al pago de la suma de 19.533,31 €, en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios que hayan vencido en el momento de certificar la actora la deuda, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia, y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas del juicio.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que las partes suscribieron el 15/7/05 contrato de préstamo con garantía hipotecaria con el límite de 156.000 €, prestando la entidad bancaria a los demandados dicha cantidad, con la garantía de hipoteca sobre la finca registral nº 411 de Cabrera d'Anoia.

Los demandados han impagado las cuotas mensuales pactadas en el contrato a partir de la correspondiente al 31/5/15 en adelante, adeudando hasta la cuota correspondiente al 30/6/17 la suma de 19.533,31 €, y como capital no vencido la suma de 100.028,47 €, no habiendo atendido los demandados los requerimientos efectuados ni las propuestas de solución intentadas por la actora. Adeudan los demandados a la fecha de la demanda 26 cuotas del préstamo, 12,52% del total prestado. Pese a no estar en presencia del un procedimiento de ejecución hipotecaria ofreció la parte actora la posibilidad, en caso de que se llegase a ejecutar la sentencia que se dictase, de que el deudor pudiese regularizar el contrato antes del cierre de la subasta mediante el pago de la totalidad de la deuda vencida. Ejercitó la parte actora la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil y, subsidiariamente, la prevista en el artículo 1.129 del mismo cuerpo legal .

Mediante auto de fecha 30/4/18 se acordó por el Juzgado el archivo del procedimiento respecto a Don Fidel al haber éste fallecido.

La parte demandada, Sra. Crescencia (heredera universal de su esposo fallecido el Sr. Fidel ) contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la demandada, en síntesis, que era heredera universal de su esposo fallecido. Sostuvo que la actora actuaba de mala fe y con fraude a la Ley de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.4 del Código Civil al pretender la resolución del contrato con amparo en lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , con la finalidad de evitar la cláusula abusiva y nula del vencimiento anticipado prevista en el pacto sexto bis del contrato. En cuanto a la acción subsidiaria de reclamación de cantidades vencidas y que venzan sucesivamente alegó que eran el resultado de aplicar unos intereses abusivos según los pactos tercero y tercero bis, aplicados de forma unilateral y sin transparencia, negociación ni información (IRPH), y sin poner a disposición de la demandada y su difunto esposo oferta vinculante alguna. Alegó haber presentado demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 bis de Barcelona, acción individual de las condiciones generales de la contratación y acción acumulada de reclamación de cantidad.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó el 21 de mayo de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada , por la que se estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Entendió la resolución recurrida que debía prosperar la acción resolutoria a la vista del incumplimiento contractual continuo de la parte deudora declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada al pago a la actora de la suma solicitada en la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Errónea valoración de la única prueba practicada en autos; 2º Fraude procesal y fraude de ley, al haber utilizado la actora un procedimiento declarativo al amparo de los arts. 1.124 y 1.129 del Código Civil solicitando la resolución del contrato y la totalidad de la deuda, que no tiene otra finalidad que eludir la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado; 3º En cuanto a la cláusula que contiene la referencia al IRPH, y la operativa bancaria incide en el IRPH de tal forma que éste resulta fácilmente manipulable, el cálculo de dicho interés no resulta transparente ya que los datos que facilitan las entidades y a partir de las que el Banco de España calcula el IRPH no son públicas y los consumidores no pueden ni siquiera verificarlas; 4º En cuanto a la transparencia, discrepa de la doctrina actual del Tribunal Supremo en cuanto a la información necesaria para que una persona usuaria pueda comprender lo que firma.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Resolución de primera instancia.

La sentencia de instancia estimó la demanda dando lugar a la acción de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , acción que puede entablarse pese a que pueda declararse la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, y a la que puede acudir el acreedor en caso de incumplimiento del deudor, igual que podría también acudir al artículo 1.129 del mismo Código . Acudir a estas acciones no es ejercitar una cláusula abusiva de modo solapado u oblicuo, añadió, porque en ese caso no es la entidad prestamista quien resuelve unilateralmente el contrato ' sino que lo que hace es solicitar al juez que lo resuelva, y no que lo resuelva en base a la aplicación del contrato (que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes) sino en base a la aplicación de la teoría general de las obligaciones ', postura absolutamente legítima, ya que ' por mucho que esa cláusula no exista (lo que ya se da tácitamente por reconocido por la actora), sigue existiendo el artículo 1124 del Código Civil y también el 1129 del mismo texto legal ...'.

En cuanto al resto de cláusulas que denunció como abusivas la demandada, salvo la referida al interés remuneratorio, entendió que, reclamándose solo el capital prestado y los intereses remuneratorios vencidos a la fecha de la interposición de la demanda (no los por vencer), resultaba estéril declarar la abusividad de cláusulas como las que establecen los intereses moratorios o comisiones o penalizaciones. Desestimó la sentencia de instancia la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula de interés remuneratorio prevista en las cláusulas tercera y tercera bis del contrato por entender que no adolecía de falta de transparencia.

Acreditado el incumplimiento de la deudora continuo, reiterado, contumaz, grave y recalcitrante, que a la fecha de la demanda era de 26 cuotas, sin que a la fecha de la demanda ni de la audiencia previa se haya observado que la deudora aportase solución o manifestase su voluntad de ponerse al día con el pago de la deuda o llegar a otro tipo de solución, declaró la resolución contractual y dio lugar a la indemnización solicitada en la demanda.



TERCERO.- Prueba practicada en primera instancia.

No compartimos la valoración que realiza la parte recurrente en relación con la prueba practicada, documental, por entender el recurrente que de haberse practicado la prueba testifical del Sr. Julio (según la minuta de prueba de la parte, representante de La Caixa), las argumentaciones de la sentencia en relación con el control de abusividad de cláusulas abusivas, habrían sido diferentes. No argumenta la parte recurrente porqué lo habrían sido, siendo así que dicha prueba se denegó mediante auto de fecha 7/1/19 dictado en el rollo de apelación, igual que lo fue en primera instancia al considerarse improcedente.



CUARTO.- Fraude procesal y fraude de ley.

Sostiene la parte recurrente que existe fraude procesal y fraude de ley, al haber utilizado la actora un procedimiento declarativo al amparo de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil solicitando la resolución del contrato y reclamando la totalidad de la deuda, que no tiene otra finalidad que eludir la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La resolución de primera instancia parte de la base de que la cláusula de vencimiento anticipado del contrato es nula por abusiva, lo que, dice, no impide que el actor pueda acudir a las acciones previstas en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil . Compartimos dicho razonamiento.

En cuanto a una posible actuación fraudulenta del demandante es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , 9 de marzo de 2006 , y 29 de diciembre de 2011 ), que el fraude procesal es una faceta del general fraude de ley que proscribe el artículo 6.4 del Código civil , y al que se refieren tanto el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fraude de ley requiere, como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley. Se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente. Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley, pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente, y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente.

No actúa de mala fe ( STS 29/7/1996 ), ni con abuso de derecho, ni con fraude, la persona que, para el reconocimiento y defensa de lo que cree su derecho, impetra la protección jurisdiccional a través del proceso correspondiente.

Hemos dicho en otras resoluciones, como en la sentencia de fecha 27/12/18 (Rollo 887/17 ) haciéndonos eco de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018 , que es posible al acreedor acudir a la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil cuando el deudor incumple la obligación de pago de la deuda, pese a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado. También en relación con el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.129 del Código Civil nos hemos pronunciado en el mismo sentido en sentencias de esta Sala de 4/4/19 (Rollo 237/2018 ) y 25/2/19 (Rollo 50/2018 ).

En la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: '... Elart. 1124 CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

Elart. 1124 CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme alart. 1124 CCy el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar losarts. 1733y1736 CCpara el mandato, losarts. 1775y1776 CCpara el depósito o losarts. 1749y1750 CCpara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1730 CCpara el mandato,art. 1780 CCpara el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, elart. 1747 CCniega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable elart.

1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en elart. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible .

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, elart. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme alart. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

Partiendo de lo expuesto, y centrado el debate en la aplicación del artículo 1124 Código civil , el Alto Tribunal concluye que 'es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

Aunque esta sentencia se analiza al margen del derecho de consumo, es decir, al margen de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato, es perfectamente aplicable para concluir que puede el prestamista acudir a la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil En el caso de autos se refiere en la sentencia y no ha sido combatido en apelación, que en la fecha de presentación de la demanda adeudaba la parte demandada 13.560 €, correspondiente a un total de 26 cuotas, lo que supera el 8% del total tanto de las 300 cuotas del préstamo como de los 156.000 € de capital prestado, sin que tampoco después, pendiente el procedimiento haya mostrado la deudora intención de ponerse al día en el pago de la deuda.

Quedó, por tanto, acreditado el cumplimiento por parte del prestamista de su obligación de puesta a disposición de la prestataria de la suma prestada, y el incumplimiento de la prestataria de su obligación de pago de la deuda en la forma pactada en las cantidades indicadas, lo que constituye un incumplimiento grave y esencial del contrato que ha de facultar la resolución por evidente pérdida de confianza de la entidad acreedora en la posibilidad de la parte demandada de asumir la deuda pendiente y en la agravación de la deuda y el perjuicio de la garantía si la situación de incumplimiento se prolonga a lo largo del tiempo.

Es, por ello, legítimo el recurso a la acción aquí ejercitada, sin que apreciemos la existencia de fraude procesal o fraude de ley.



QUINTO.- Cláusula tercera bis. Interés variable, índice IRPH. Transparencia. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 de Pleno.

Por lo que se refiere a los motivos por los que entiende la parte recurrente que la cláusula referida al interés variable, referenciada al IRPH, es nula por falta de transparencia, además de fácilmente manipulable, a todas esas cuestiones da cumplida y extensa respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/17 , que reproducimos en la parte que interesa.

'...

SEXTO.- Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH 1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 ....

...

3.- ...no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).

5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.

6.- En cuanto al control de transparencia...

En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre , definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: '4.- [..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

'5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

7.- En las sentencias del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ), nos hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas: ...

8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable.

Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España....

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí...'.

En el caso de autos, en relación con la cláusula tercera bis pactada en el contrato, no puede ser objeto de control el índice de referencia en concreto. Ese índice, el ' tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros ', está sujeto a la regulación de la Administración, y no es aplicable la Directiva 93/13/CEE, ni se puede controlar judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

Sí se puede realizar el control de transparencia propio de una cláusula que se refiere al precio, objeto esencial del contrato. El control de inclusión lo supera la cláusula en la medida en que gramaticalmente es una cláusula clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.

El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. En el caso de intereses variables, queda claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado (0,25 puntos). Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que los demandantes no se apercibieran de su importancia económica y jurídica. No cabe, por lo tanto, apreciar falta de transparencia.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Crescencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada el 21 de mayo de 2.018 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.