Sentencia CIVIL Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 187/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 187/19
Autos: Divorcio Contencioso 317/17
Juzgado de origen: Mixto nº 2 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 443/19
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
Don Felipe Luis Moreno Gómez
D. Victor Manuel Escudero Rubio
En Córdoba, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 4 de julio de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio nº 317/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de D. Javier , representado
por el Procurador SRA. GRUESO MARTÍN y asistido del Letrado SRA. ZAFRA LOZANO, contra Dª Eugenia ,
representada por el Procurador SRA. TORRES GALLARDO y asistida del Letrado SR. VIOQUE GARCÍA, habiendo
sido en esta alzada parte apelante D. Javier y Dª Eugenia , siendo designado ponente D. Víctor Manuel
Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 4 de julio de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio de divorcio nº 317/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Grueso Martín, en nombre y representación de D. Javier , contra Dª. Eugenia , y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda acumulada interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Torres Gallardo, en nombre y representación de Dª. Eugenia contra D. Javier , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración, ACORDANDO COMO EFECTOS Y MEDIDAS las siguientes:
PRIMERO.- El hijo menor de edad, Maximiliano , quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.



SEGUNDO.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , de DIRECCION000 (Córdoba) y de los muebles y enseres existentes en la misma, al hijo menor de edad y a la madre, pudiendo retirar D. Javier sus bienes, ropas y enseres de uso personal.



TERCERO.- En relación al régimen de visitas del padre no custodio para con su hijo menor es amplio y flexible, dejando en manos del menor el que pueda visitar a su padre siempre que lo estime oportuno.



CUARTO.- El padre deberá abonar como pensión de alimentos para el hijo menor la cantidad de 200, cantidad que será satisfecha por mensualidades anticipadas, y que se actualizará anualmente conforme al IPC y se abonará en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes.



QUINTO.- Se fija como prestación alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo mayor la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el I.N.E u Organismo que le sustituya hasta que finalicen sus estudios o en caso de abandonarlos hasta que encuentren un puesto de trabajo, y sea económicamente independiente.

Igualmente el esposo deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, entendiendo como tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, tratamientos médicos (alergias, oftalmología, ortopedia, odontología,... las clases o actividades extraescolares,...siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los progenitores.



SEXTO.- Como pensión compensatoria a favor de la esposa se fija la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora, y se actualizarán el día 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del I.P.C que publique el I.N.E u Organismo que le sustituya durante un periodo de tres años salvo que encuentre trabajo con un salario superior al mínimo interprofesional antes del tiempo fijado.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Javier , en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición e impugnación por Dª Eugenia , tras lo cual se dio traslado al apelante principal, que presentó escrito de oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la vista el 27 de mayo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 4 de julio de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio nº 317/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 . Dicha resolución acuerda la disolución por divorcio del matrimonio de las partes y establece una serie de medidas en relación a los cónyuges y a los hijos comunes. D. Javier la recurre, interesando que se deje sin efecto la pensión compensatoria a favor de Dª Eugenia , mientras que ésta también la recurre, pretendiendo que se amplíe el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y que la correspondiente al hijo mayor cubra también los gastos extraordinarios.



SEGUNDO: PENSIÓN COMPENSATORIA.

Son diversas las razones por las cuales D. Javier se opone a ella. Concretamente, aduce que Dª Eugenia ha trabajado durante el matrimonio en la economía sumergida, que trabaja en la actualidad, que se le ha atribuido el domicilio familiar, que convive en la actualidad con una nueva pareja y que la situación económica del marido es precaria.

La fijación de la pensión compensatoria se haya regulada en el art. 97 CC. Según ha indicado nuestro Tribunal Supremo, los dos párrafos del preceptos están relacionados en orden al establecimiento de la pensión.

No puede entenderse que el primero es el que determina el nacimiento de la institución y el segundo su determinación cuantitativa, sino que las circunstancias previstas en éste determinan también el nacimiento o no de la pensión, puesto que el Tribunal Supremo conecta ésta con la pérdida de oportunidades laborales y económicas derivadas del matrimonio. Así, las circunstancias enumeradas en el art. 97.2 CC asumen la función de permitir decidir sobre estas tres cuestiones: a) si se ha producido el desequilibrio determinante de la pensión compensatoria; b) en el caso de haberse producido, determinar su importe; y c) y precisar si la pensión debe ser definitiva o temporal [ STS de Pleno de 19 de enero de 2010 (LA LEY 1539/2010), y SSTS de 3 de noviembre de 2015, Rec. 1402/2014 (LA LEY 163154/2015), de 18 de noviembre de 2014, Rec. 1695/2013 (LA LEY 161508/2014), entre otras)].

En virtud de estas consideraciones, y teniendo en cuenta que la finalidad de la norma es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, la Jurisprudencia entiende que el desequilibrio objeto de compensación debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 851/2014) fija como 'doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial'.

Como no podía ser de otra forma, esta Sala se ha hecho eco de esa doctrina en numerosas resoluciones, como la sentencia de 11 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP CO 1331/2018), donde indicamos que 'se trata de disposición que persigue no equilibrar la situación económica de los que formaban el matrimonio a que se refiere al sentencia recaída en causa matrimonial, sino compensar a aquél de los cónyuges que, por razón del matrimonio o circunstancias del mismo, ha visto truncada o perjudicada su actividad laboral o expectativas profesionales, en prestación a favor del otro cónyuge, que ni es pensión de alimentos, ni una simple compensación o indemnización'. En el mismo sentido, nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1255/2018).

La prueba obrante en autos pone de manifiesto que Dª Eugenia es la que mayoritariamente se ha ocupado del cuidado de la casa y los niños durante el matrimonio. Las partes contrajeron matrimonio en el año 1996. Desde esa fecha hasta la ruptura de la convivencia el trabajo de Dª Eugenia ha sido meramente testimonial. Según su informe de vida laboral (folio 235), únicamente consta en todo ese periodo que Dª Eugenia trabajó 538 días entre los años 2001 y 2002, haciéndolo un año completo en una empresa familiar. D. Javier ha indicado que trabajó en la economía sumergida, pero ninguna prueba hay de ello. A esto hay que unir que D. Javier ha sido autónomo durante dicho periodo, regentando un taller de reparación de coches, lo que, a buen seguro, le habrá obligado a ocupar su tiempo en esa actividad empresarial, conviniendo con Dª Eugenia que ella se centrara en las tareas de la casa. Esta situación ha supuesto que, con motivo de la dedicación de Dª Eugenia a la familia, haya visto mermadas sus posibilidad de formación y de trabajo, por lo que, en principio, Dª Eugenia tendría derecho a una pensión compensatoria.

No tiene razón el recurrente cuando aduce la atribución del domicilio familiar a la esposa como argumento denegar la pensión. La atribución de uso se hace en la sentencia al hijo, y por extensión a Dª Eugenia , debiendo de tenerse en cuenta, además, que dicha vivienda es propiedad íntegramente privativa de Dª Eugenia , según la nota simple del Registro de la Propiedad obrante en autos. Otro tanto hay que decir respecto de la supuesta convivencia marital de Dª Eugenia con otra persona. D. Javier únicamente aporta un informe de un detective privado, del que lo único que puede deducirse es que existe una relación sentimental entre Dª Eugenia y un tercero, pero no que ambos convivan maritalmente, como exige el art. 101 C, pues tal concepto exige una comunidad de vida compartida y no únicamente una fotos en actitud cariñosa o la salida juntos del domicilio, con independencia de la hora a la que ésta se produzca, pues esta situación puede corresponderse con una relación que no implique convivencia marital.

En relación con la alegación de D. Javier relativa a la actividad laboral de Dª Eugenia , sí hay que dar por probado que en noviembre de 2017 realizaba labores de cocinera y de limpieza en un bar de la localidad, en virtud del informe de un investigador privado aportado por D. Javier . Ahora bien, del mismo solo puede deducirse un trabajo de fin de semana (fue cuando se hizo el seguimiento), desconociéndose las horas y el importe de su retribución. Desde luego, no parece que fuera un trabajo en virtud del cual Dª Eugenia se pueda afirmar con fundamento que ésta se hubiera incorporado plenamente al mercado laboral, ni que excluya una pensión compensatoria de 150 euros mensuales.

No obstante, hay que tener en cuenta un último dato para decidir respecto de la pensión compensatoria. En virtud del art. 752.1 LEC, este recurso debe de resolverse con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, 'con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'. Dicho esto, existe un dato clave. La sentencia recurrida se dicta el 4 de julio de 2018. A partir del mes de septiembre de 2018, Dª Eugenia , en unión de otra persona, ha resultado concesionaria de la explotación de la cafetería del IES ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 . El periodo de la concesión es de un curso, con un régimen de precios limitados, pero abonando únicamente un canon de 90 euros mensuales, que incluye electricidad, agua y calefacción, según la documental aportada en el recurso.

Con ello, si puede decirse que Dª Eugenia se ha incorporado al mercado laboral, actividad que, además, puede compatibilizar con algún trabajo en otro establecimiento de la hostelería el fin de semana. Para completar el conocimiento de la situación actual de Dª Eugenia hubiera sido preciso que ésta hubiera aportado los rendimientos que le ha producido hasta la fecha. Sin embargo, no lo ha hecho. Para justificar que la explotación de la concesión de la cafetería le produce unos ingresos ínfimos, Dª Eugenia podía haber adjuntado datos relativos a su contabilidad empresarial. No ha sido así. De modo que lo único que conoce este Tribunal es que Dª Eugenia ejerce una actividad, cuyos ingresos y beneficios se desconocen. Conforme a lo previsto en el art.

217.7 LEC, y en virtud del principio de facilidad probatoria, la carga de la prueba de acreditar dichos beneficios recae sobre Dª Eugenia . Al no hacerlo, debe asumir las consecuencias, que no son otras que entender que a la fecha actual no concurren los presupuestos para el establecimiento de la pensión compensatoria, sin perjuicio de entender que el pronunciamiento realizado en su día en la sentencia de divorcio fue correcto, de modo que Dª Eugenia tiene derecho a hacer suya la pensión compensatoria percibida hasta la fecha o a exigir su abono hasta este momento.

En consecuencia, la sentencia debe ser revocada en estos términos.



TERCERO: PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS.

Dª Eugenia pretende que se incremente la pensión a favor de cada uno de sus hijos y, además, que respecto del hijo mayor ( Camilo ) se establezca la obligación de contribuir al 50 % a sus gastos extraordinarios, que no se recogía en la sentencia recurrida.

En cuanto a éste último extremo, no existe ninguna razón para no efectuar el pronunciamiento solicitado, puesto que durante la vigencia de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor pueden surgir gastos justificados y necesarios que exceden de lo habitual y a los que hay que hacer frente durante la misma, siendo lo jurídicamente más acertado que los progenitores contribuyan a ellos por mitad, siendo ello lo que pretende Dª Eugenia , parte económicamente más débil.

Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos, ésta debe fijarse teniendo en cuenta las necesidades del favorecido y el caudal del alimentante ( art. 146 CC). La sentencia la fijó en 200 euros para el hijo menor ( Maximiliano ) y 150 para el mayor de edad ( Camilo ). Sus necesidades son las propias de su edad. El primero cursa estudios de la ESO en su localidad natal y el segundo estudios universitarios en Córdoba. Por otro lado, D. Javier es autónomo, regentando un taller de reparación de automóviles. Esta Sala coincide con el criterio del Juzgador de instancia en lo relativo a que sus ingresos no son únicamente los que aparecen en sus respectivos de declaraciones del IRPF. Los ingresos de dinero en la cuenta de Cajasur en 2016, al igual que en la de la entidad BBVA, son significativos y no guardan relación con lo fiscalmente declarado (10.50122 euros de rendimiento neto reducido en 2016). Sin embargo, no coincidimos con las consecuencias jurídicas que extrae la sentencia recurrida. Entendemos que las necesidades de los hijos y el caudal del padre determinan una pensión de alimentos superior, por importe de 250 euros para cada uno de los hijos, máxime si se tiene en cuenta que D. Javier ya no va a tener que hacer frente a la pensión compensatoria.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso y la impugnación de la sentencia han sido estimados parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Javier y de Dª Eugenia contra la sentencia de 4 de julio de 2018, dictada en autos de juicio de divorcio nº 317/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , 1.- Debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: a) se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria a favor de Dª Eugenia , si bien se reconoce el derecho de ésta a percibir el importe fijado en la sentencia recurrida desde la fecha de ésta hasta la presente resolución; b) se eleva el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes que debe abonar D. Javier a la suma de 250 euros respecto de cada uno de ellos; c) D. Javier deberá hacer frente al 50 % de los gastos extraordinarios correspondientes a su hijo Camilo mientras subsista la pensión de alimentos. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.