Sentencia Civil Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 249/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00443/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2018 0006069
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347 /2018
Recurrente: RASLA S.A.P
Procurador: LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ
Abogado: GONZALO GRIJELMO MINTEGUI
Recurrido: Evelio
Procurador: PAULA LIMA CASAS
Abogado: JOSE MANUEL VAZQUEZ LOJO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 443/19
En Vigo, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2019, en los
que aparece como parte apelante, 'RASLA S.A.P,' representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA
LORENA MARTINEZ DOMINGUEZ, asistido por el Abogado DON GONZALO GRIJELMO MINTEGUI, y como
parte apelada, DON Evelio , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PAULA LIMA CASAS,
asistido por el Abogado DON JOSE MANUEL VAZQUEZ LOJO.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 18-12-18, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D.

Evelio frente a Rasla, SLP, debo condenar y CONDE NO a la demandada a pagar el actor la suma de 3.500 euros.

Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las parte. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'RASLA S.A.P. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-09-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de antecedentes fácticos de interés, pueden enumerarse los siguientes: a) El actor D. Evelio vino prestando servicios a tiempo parcial, desde 2 de abril de 2007, como operario de rampa, en el aeropuerto de Vigo, para la empresa 'Newco Airports Services S. A.'.

b) Con fecha 4 de marzo de 2011, se dictó auto, en el procedimiento de concurso de acreedores seguido bajo el núm. 178/2011 en el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid, por el que se declaraba en situación de concurso voluntario a la entidad 'Newco Airports Services S. A.'.

c) Con fecha 18 de agosto de 2012, el Sr. Evelio se incorporó a la empresa 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.', en virtud de documento de subrogación de 17 de agosto de 2012.

d) Con fecha 21 de agosto de 2012, se formalizó, por la entidad 'Rasla S. A. P.' (Bufete Barrilero y Asociados), propuesta de servicios profesionales que tenía por objeto 'el asesoramiento jurídico laboral, estructurado por fases, sobre las implicaciones que se derivan del abandono del servicio de handling por parte de la empresa Newco y la posible subrogación, total o parcial, por parte de Iberia o de otros operadores del servicio de handling', incluyéndose en la Fase 3, 'el ejercicio de las acciones judiciales que fueran necesarias en defensa de los intereses de los trabajadores subrogados', entre las que se enumeraban 'las reclamaciones de cantidades pendientes, así como las reclamaciones de reconocimiento de derechos (antigüedades u otros)'. Tal propuesta fue aceptada por los trabajadores afectados por la subrogación, entre ellos, el actor.

e) Con fecha 17 de septiembre de 2012, el ahora actor dedujo papeleta de conciliación, frente a 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.', 'Newco Airports Services S. A.' y los administradores concursales de esta, celebrándose la comparecencia el 1 de octubre de 2012, que se declaró sin efecto por la incomparecencia de las conciliadas.

f) Con fecha 3 de diciembre de 2012, se presentó demanda por el Sr. Evelio frente a 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.', 'Newco Airports Services S. A.' y la administración concursal de esta, en reclamación del reconocimiento de todos los derechos laborales que mantenía con la anterior empleadora y, subsidiariamente, el reconocimiento de las condiciones laborales relativas a la antigüedad, jornada semanal, disfrute de días festivos y días de descanso. La demanda dio origen al procedimiento 1248/2012, que se siguió en el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo.

g) Con fecha 5 de diciembre de 2012, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en el procedimiento de conflicto colectivo, desestimando la demanda promovida por el sindicato 'Comisiones Obreras' contra 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.' y 'Newco Airports Services S. A.'.

La sentencia fue confirmada en grado de casación por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015.

h) Con fecha 23 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, dictó sentencia en el procedimiento 1248/2012, cuyo fallo era del tenor siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Evelio contra las empresas 'Newco Airports Services S. A.' e 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S.

U.', absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello, con la convocatoria del Fondo de Garantía Salarial y de D. Teodulfo y Dña. Virginia , como administradores concursales de la empresa 'Newco Airports Services S. A.'.

Se hace saber a las partes de su derecho a interponer contra esta sentencia recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, que podrán anunciar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a partir de la notificación, por comparecencia o por escrito'.

i) La sentencia fue notificada, vía LexNet, por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, el día 29 de septiembre de 2016 a la abogado Dña. Covadonga (del despacho 'Bufete Barrilero y Asociados').

j) Con fecha 20 de marzo de 2017, Dña. Covadonga , actuando en nombre y representación de D.

Evelio , presentó escrito ante el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, en cuyo suplico se solicitaba se acordare: 'Notificar la sentencia núm. 428/2016, de fecha 23 de septiembre, a la letrada que suscribe el presente escrito, Dña. Covadonga y que figura en los autos del presente procedimiento.

Que, subsidiariamente, para el caso de que no sea estimado el petitum contenido en el suplico anterior y ad cautelam, esta parte manifiesta en tiempo y forma su intención de impugnar la sentencia dictada en primera instancia, por lo que se solicita al Juzgado que tenga por anunciado el propósito de entablar recurso de suplicación contra la sentencia 428/2016 dictada en los presentes autos ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por designado letrado en la persona de quien suscribe y, previos los trámites de rigor, ponga a disposición de esta parte los autos para interponer el recurso anunciado'.

k) Con fecha 31 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, dictó auto cuya parte dispositiva exponía: 'Dispongo: Tener por no anunciado el recurso de suplicación interpuesto por Evelio frente a la sentencia 428/2016 dictada en este procedimiento ordinario 1248/2012, siendo firme la misma. Asimismo, una vez firme la presente resolución, devuélvanse al archivo las presentes actuaciones'.



SEGUNDO.- La demanda reclama una indemnización por daño moral que surge, tal como se expresa en dicho escrito, por no haber sido informado el interesado de que el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo había dictado sentencia desestimatoria de su pretensión, en el plazo correspondiente, sino solamente cuando ya había adquirido firmeza por transcurso del plazo para recurrir, lo que comportó la pérdida de oportunidad de interponer recurso de suplicación.

Y acogida parcialmente tal pretensión, tal y como expone el propio escrito de formalización de la apelación, el recurso va dirigido a la revocación de la sentencia, en el sentido de negar cualquier indemnización a la parte actora, por cuanto ni existe daño efectivo, ni existe pérdida de oportunidad (Alegación Primera in fine del escrito de interposición).

Evidentemente, resulta incuestionable la realidad de la pérdida de oportunidad procesal, determinada por la frustración de una acción judicial. La empresa demandada formalizó una propuesta de servicios profesionales que tenía por objeto 'el asesoramiento jurídico laboral', en el que se incluía 'el ejercicio de las acciones judiciales que fueran necesarias en defensa de los intereses de los trabajadores subrogados' y, en particular 'las reclamaciones de cantidades pendientes, así como las reclamaciones de reconocimiento de derechos (antigüedades u otros)'. Y desestimada la demanda por el Juzgado de lo Social, se dejó transcurrir el plazo para la interposición del recurso de suplicación, a pesar de que la sentencia fue oportunamente notificada a uno de los letrados del despacho, haciéndole saber su derecho a interponer aquel recurso y el plazo para ello. Tal dejación u olvido, determinó que la sentencia fuere declarada firme. Evidentemente existe negligencia en el desempeño de la actividad profesional.

El art. 42. 2 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, precisa que 'El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'. Y es exigible su responsabilidad en los términos del art. 78. 2 del Estatuto: 'Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio'.

La negación de la existencia de pérdida de oportunidad procesal, parece vincularse por la parte recurrente con la supuesta improsperabilidad del recurso. Ciertamente, la lectura de la sentencia permite constatar la cuestionabilidad de ciertos argumentos (por ejemplo, los que integran el fundamento del reconocimiento al derecho a una jornada anual ordinaria). Esa prosperabilidad (aún relativa), explicaría el que el letrado hubiere intentado anunciar en marzo de 2017 (y, por ello, en plazo manifiestamente intempestivo) la interposición del recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia y también la formulación, en mayo de 2017, de una propuesta de prestación de servicios en la que, tras interpretar que la sentencia de 23 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo estimaba que 'tras la oferta de recolocación habrían de reconocerse diversos derechos', ofrecía la prestación de asesoramiento jurídico laboral en la reclamación de derechos, a través de un nuevo procedimiento vía demanda de reconocimiento de derechos (es decir, en lo sustancial, una reproducción de la anterior demanda que había sido desestimada).

Por ello sorprende que se sostenga ahora (en abierta contradicción con la anterior posición) una absoluta improsperabilidad del recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013, recuerda: 'En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, sentencias de 9 de marzo de 2011, 27 de septiembre de 2011, 27 de octubre de 2011 y 28 de junio de 2012, que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones - y, desde luego, en el caso enjuiciado -, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( sentencias de 20 de mayo de 1996, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, 3 de julio de 2008, 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009)'.

En cualquier caso, no hallándonos en el presente caso, ante una pretensión indemnizatoria por daño patrimonial, no resultaría preciso entrar en juicios de valor o cálculos prospectivos acerca de la prosperabilidad o posibilidades de éxito del recurso omitido.



TERCERO.- Y en relación con la existencia del daño, ya se ha dicho que la pretensión del actor se refiere al resarcimiento del daño moral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005, señala: 'Dice la sentencia de 28 de julio de 2003 que el espinoso problema de la fijación de la indemnización de daños y perjuicios en sede de responsabilidad civil de Abogados y Procuradores ha venido siendo examinado en diversas sentencias de este Tribunal, en las cuales se han contemplado los diversos conceptos indemnizables y los variados criterios que se pueden tomar en cuenta para cuantificarlos. La variedad de situaciones que se pueden producir determina que tenga una especial relevancia el aspecto casuístico. Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral ( sentencia de 20 de mayo de 1996 - por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante -; 11 de noviembre de 1997 - por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 de junio de 1998 - derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva -; 14 de mayo de 1999 y 29 de mayo de 2003, entre otras), así como la del daño material ( sentencias, entre otras, 17 de noviembre de 1995, 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 28 de enero, 24 de septiembre y 3 de octubre de 1998) permitiendo tener en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado.

La tesis mantenida en el recurso no se corresponde con la doctrina jurisprudencial que distingue, como recoge la citada sentencia de 28 de julio de 2003, entre los daños materiales y los daños morales en orden a su cuantificación; así lo pone de manifiesto la propia sentencia de 20 de mayo de 1996 que, a lo transcrito en la ahora recurrida, añade:'....y que al mismo tiempo se valore como indemnizable el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante, no obstante, aquel recurso en el caso al haberse ejercitado concluyera con la desestimación, sin que pueda ser objeto de revisión, como ya se ha dicho, la indemnización establecida por el daño moral'; y la sentencia de 16 de diciembre de 1996, que también se cita en el motivo, afirma que 'si pueden ser examinadas las posibilidades de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado y partiendo de ello y atendida la cuantía litigiosa así como la causa de que la demanda no llegase a ser examinado en cuanto al fondo del asunto, fijar la indemnización procedente', es decir, se permite acudir a ese medio para cuantificar la indemnización, pero no se afirma ser el único y necesario.

Olvida la recurrente, la verdadera ratio decidendi de la sentencia 'a quo' que se expresa en los siguientes términos: 'Junto a estos elementos, que suponen un difícil juicio de ponderación que trata de relacionar la indemnización, o, por mejor decir, el daño, con el éxito de la expectativa iniciada y perseguida en el proceso, existe un daño ajeno incluso al anterior y que ha de valorarse con este derivado del hecho de que el profesional con el incumplimiento culpable de su obligación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, con la frustración personal que ello supone, habiendo llegado a mantener la sentencia de 28 de enero de 1988 (rectius, 1998) que 'como indemnización del daño es correcta la condena a aquella persona que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener'.

Reclamada la indemnización pedida en la demanda en concepto de reparación del daño moral, la misma procede sin necesidad de acudir a realizar un juicio sobre la prosperabilidad del recurso de casación que no llegó a formalizarse. En este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 1997, afirma que 'prescindiendo totalmente, repetimos, del hipotético tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que hubieran podido recibir los repetidos recursos de apelación, lo que es imposible tratar de averiguar ahora, lo cierto y verdad es que la negligente conducta del Procurador señor Indalecio ., aquí recurrente al no personarse en los mismos, ocasionó un evidente y ostensible daño moral a los allí apelantes, que consistió en dejarles irremisiblemente privados del conocimiento y resolución, por el Tribunal competente, de dichos recursos de apelación y, en su caso, también de los posteriores recursos de casación, cuyo daño moral, claramente producido, es el que la sentencia recurrida ha declarado indemnizable en la cuantía ya dicha', sentencia que se cita en la de la de 25 de junio de 1998.

La sentencia de 8 de abril de 2003 funda la reparación del daño moral acudiendo a la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' 'que se ha ocasionado al causante de los recurrentes, quien por impericia o falta de diligencia del Abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los Tribunales para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos'. Y la sentencia de 29 de mayo de 2003, después de exponer la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias que cita, señala como 'de la anterior jurisprudencia, y atendidos los matices diferenciales que en la misma figuran, forzosamente se ha de concluir que el Tribunal de instancia no la ha tenido en cuenta, cuando debía hacerlo; y ha basado la desestimación de las pretensiones de los actores en la imposibilidad, lo que es razonable, de estimar que el recurso prosperado con las consecuencias indemnizatorias descritas por los actores, que son las que hubieran tenido que figurar en la resolución favorable del recurso. Pero hay que insistir en que por el contrario no ha tenido en cuenta la obligada consecuencia de la conducta negligente, que no se discute, de la Abogada de los actores, que ha privado a éstos de la oportunidad del examen por el Tribunal Supremo del recurso que, precisamente la Abogada creía necesario y estimable. Ello tiene que entenderse como un daño moral infligido a los demandantes'.

La sentencia de instancia, viene a declarar la existencia del daño moral valorando no solamente la pérdida de oportunidad procesal, sino también otros factores, cuáles la falta de información puntual, la ocultación del error procesal al cliente y la privación de su capacidad para decidir sobre la continuación o no del proceso iniciado, factores que justifican la existencia de la zozobra y pérdida de esperanzas que sufre el cliente, como parámetros de la concurrencia de un daño moral, que se vincula causalmente con la actuación negligente del Letrado.

Y tal criterio resulta plenamente ajustado a la doctrina jurisprudencial expuesta.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 18-12-18, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D.

Evelio frente a Rasla, SLP, debo condenar y CONDE NO a la demandada a pagar el actor la suma de 3.500 euros.

Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las parte. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'RASLA S.A.P. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-09-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A modo de antecedentes fácticos de interés, pueden enumerarse los siguientes: a) El actor D. Evelio vino prestando servicios a tiempo parcial, desde 2 de abril de 2007, como operario de rampa, en el aeropuerto de Vigo, para la empresa 'Newco Airports Services S. A.'.

b) Con fecha 4 de marzo de 2011, se dictó auto, en el procedimiento de concurso de acreedores seguido bajo el núm. 178/2011 en el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid, por el que se declaraba en situación de concurso voluntario a la entidad 'Newco Airports Services S. A.'.

c) Con fecha 18 de agosto de 2012, el Sr. Evelio se incorporó a la empresa 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.', en virtud de documento de subrogación de 17 de agosto de 2012.

d) Con fecha 21 de agosto de 2012, se formalizó, por la entidad 'Rasla S. A. P.' (Bufete Barrilero y Asociados), propuesta de servicios profesionales que tenía por objeto 'el asesoramiento jurídico laboral, estructurado por fases, sobre las implicaciones que se derivan del abandono del servicio de handling por parte de la empresa Newco y la posible subrogación, total o parcial, por parte de Iberia o de otros operadores del servicio de handling', incluyéndose en la Fase 3, 'el ejercicio de las acciones judiciales que fueran necesarias en defensa de los intereses de los trabajadores subrogados', entre las que se enumeraban 'las reclamaciones de cantidades pendientes, así como las reclamaciones de reconocimiento de derechos (antigüedades u otros)'. Tal propuesta fue aceptada por los trabajadores afectados por la subrogación, entre ellos, el actor.

e) Con fecha 17 de septiembre de 2012, el ahora actor dedujo papeleta de conciliación, frente a 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.', 'Newco Airports Services S. A.' y los administradores concursales de esta, celebrándose la comparecencia el 1 de octubre de 2012, que se declaró sin efecto por la incomparecencia de las conciliadas.

f) Con fecha 3 de diciembre de 2012, se presentó demanda por el Sr. Evelio frente a 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.', 'Newco Airports Services S. A.' y la administración concursal de esta, en reclamación del reconocimiento de todos los derechos laborales que mantenía con la anterior empleadora y, subsidiariamente, el reconocimiento de las condiciones laborales relativas a la antigüedad, jornada semanal, disfrute de días festivos y días de descanso. La demanda dio origen al procedimiento 1248/2012, que se siguió en el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo.

g) Con fecha 5 de diciembre de 2012, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en el procedimiento de conflicto colectivo, desestimando la demanda promovida por el sindicato 'Comisiones Obreras' contra 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S. U.' y 'Newco Airports Services S. A.'.

La sentencia fue confirmada en grado de casación por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2015.

h) Con fecha 23 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, dictó sentencia en el procedimiento 1248/2012, cuyo fallo era del tenor siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Evelio contra las empresas 'Newco Airports Services S. A.' e 'Iberia Líneas Aéreas de España S. A. Operadora S.

U.', absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello, con la convocatoria del Fondo de Garantía Salarial y de D. Teodulfo y Dña. Virginia , como administradores concursales de la empresa 'Newco Airports Services S. A.'.

Se hace saber a las partes de su derecho a interponer contra esta sentencia recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, que podrán anunciar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a partir de la notificación, por comparecencia o por escrito'.

i) La sentencia fue notificada, vía LexNet, por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, el día 29 de septiembre de 2016 a la abogado Dña. Covadonga (del despacho 'Bufete Barrilero y Asociados').

j) Con fecha 20 de marzo de 2017, Dña. Covadonga , actuando en nombre y representación de D.

Evelio , presentó escrito ante el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, en cuyo suplico se solicitaba se acordare: 'Notificar la sentencia núm. 428/2016, de fecha 23 de septiembre, a la letrada que suscribe el presente escrito, Dña. Covadonga y que figura en los autos del presente procedimiento.

Que, subsidiariamente, para el caso de que no sea estimado el petitum contenido en el suplico anterior y ad cautelam, esta parte manifiesta en tiempo y forma su intención de impugnar la sentencia dictada en primera instancia, por lo que se solicita al Juzgado que tenga por anunciado el propósito de entablar recurso de suplicación contra la sentencia 428/2016 dictada en los presentes autos ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por designado letrado en la persona de quien suscribe y, previos los trámites de rigor, ponga a disposición de esta parte los autos para interponer el recurso anunciado'.

k) Con fecha 31 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo, dictó auto cuya parte dispositiva exponía: 'Dispongo: Tener por no anunciado el recurso de suplicación interpuesto por Evelio frente a la sentencia 428/2016 dictada en este procedimiento ordinario 1248/2012, siendo firme la misma. Asimismo, una vez firme la presente resolución, devuélvanse al archivo las presentes actuaciones'.



SEGUNDO.- La demanda reclama una indemnización por daño moral que surge, tal como se expresa en dicho escrito, por no haber sido informado el interesado de que el Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo había dictado sentencia desestimatoria de su pretensión, en el plazo correspondiente, sino solamente cuando ya había adquirido firmeza por transcurso del plazo para recurrir, lo que comportó la pérdida de oportunidad de interponer recurso de suplicación.

Y acogida parcialmente tal pretensión, tal y como expone el propio escrito de formalización de la apelación, el recurso va dirigido a la revocación de la sentencia, en el sentido de negar cualquier indemnización a la parte actora, por cuanto ni existe daño efectivo, ni existe pérdida de oportunidad (Alegación Primera in fine del escrito de interposición).

Evidentemente, resulta incuestionable la realidad de la pérdida de oportunidad procesal, determinada por la frustración de una acción judicial. La empresa demandada formalizó una propuesta de servicios profesionales que tenía por objeto 'el asesoramiento jurídico laboral', en el que se incluía 'el ejercicio de las acciones judiciales que fueran necesarias en defensa de los intereses de los trabajadores subrogados' y, en particular 'las reclamaciones de cantidades pendientes, así como las reclamaciones de reconocimiento de derechos (antigüedades u otros)'. Y desestimada la demanda por el Juzgado de lo Social, se dejó transcurrir el plazo para la interposición del recurso de suplicación, a pesar de que la sentencia fue oportunamente notificada a uno de los letrados del despacho, haciéndole saber su derecho a interponer aquel recurso y el plazo para ello. Tal dejación u olvido, determinó que la sentencia fuere declarada firme. Evidentemente existe negligencia en el desempeño de la actividad profesional.

El art. 42. 2 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, precisa que 'El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'. Y es exigible su responsabilidad en los términos del art. 78. 2 del Estatuto: 'Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio'.

La negación de la existencia de pérdida de oportunidad procesal, parece vincularse por la parte recurrente con la supuesta improsperabilidad del recurso. Ciertamente, la lectura de la sentencia permite constatar la cuestionabilidad de ciertos argumentos (por ejemplo, los que integran el fundamento del reconocimiento al derecho a una jornada anual ordinaria). Esa prosperabilidad (aún relativa), explicaría el que el letrado hubiere intentado anunciar en marzo de 2017 (y, por ello, en plazo manifiestamente intempestivo) la interposición del recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia y también la formulación, en mayo de 2017, de una propuesta de prestación de servicios en la que, tras interpretar que la sentencia de 23 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social núm. 5 de Vigo estimaba que 'tras la oferta de recolocación habrían de reconocerse diversos derechos', ofrecía la prestación de asesoramiento jurídico laboral en la reclamación de derechos, a través de un nuevo procedimiento vía demanda de reconocimiento de derechos (es decir, en lo sustancial, una reproducción de la anterior demanda que había sido desestimada).

Por ello sorprende que se sostenga ahora (en abierta contradicción con la anterior posición) una absoluta improsperabilidad del recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013, recuerda: 'En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, sentencias de 9 de marzo de 2011, 27 de septiembre de 2011, 27 de octubre de 2011 y 28 de junio de 2012, que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones - y, desde luego, en el caso enjuiciado -, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( sentencias de 20 de mayo de 1996, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, 3 de julio de 2008, 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009)'.

En cualquier caso, no hallándonos en el presente caso, ante una pretensión indemnizatoria por daño patrimonial, no resultaría preciso entrar en juicios de valor o cálculos prospectivos acerca de la prosperabilidad o posibilidades de éxito del recurso omitido.



TERCERO.- Y en relación con la existencia del daño, ya se ha dicho que la pretensión del actor se refiere al resarcimiento del daño moral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005, señala: 'Dice la sentencia de 28 de julio de 2003 que el espinoso problema de la fijación de la indemnización de daños y perjuicios en sede de responsabilidad civil de Abogados y Procuradores ha venido siendo examinado en diversas sentencias de este Tribunal, en las cuales se han contemplado los diversos conceptos indemnizables y los variados criterios que se pueden tomar en cuenta para cuantificarlos. La variedad de situaciones que se pueden producir determina que tenga una especial relevancia el aspecto casuístico. Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral ( sentencia de 20 de mayo de 1996 - por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante -; 11 de noviembre de 1997 - por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 de junio de 1998 - derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva -; 14 de mayo de 1999 y 29 de mayo de 2003, entre otras), así como la del daño material ( sentencias, entre otras, 17 de noviembre de 1995, 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 28 de enero, 24 de septiembre y 3 de octubre de 1998) permitiendo tener en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado.

La tesis mantenida en el recurso no se corresponde con la doctrina jurisprudencial que distingue, como recoge la citada sentencia de 28 de julio de 2003, entre los daños materiales y los daños morales en orden a su cuantificación; así lo pone de manifiesto la propia sentencia de 20 de mayo de 1996 que, a lo transcrito en la ahora recurrida, añade:'....y que al mismo tiempo se valore como indemnizable el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante, no obstante, aquel recurso en el caso al haberse ejercitado concluyera con la desestimación, sin que pueda ser objeto de revisión, como ya se ha dicho, la indemnización establecida por el daño moral'; y la sentencia de 16 de diciembre de 1996, que también se cita en el motivo, afirma que 'si pueden ser examinadas las posibilidades de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado y partiendo de ello y atendida la cuantía litigiosa así como la causa de que la demanda no llegase a ser examinado en cuanto al fondo del asunto, fijar la indemnización procedente', es decir, se permite acudir a ese medio para cuantificar la indemnización, pero no se afirma ser el único y necesario.

Olvida la recurrente, la verdadera ratio decidendi de la sentencia 'a quo' que se expresa en los siguientes términos: 'Junto a estos elementos, que suponen un difícil juicio de ponderación que trata de relacionar la indemnización, o, por mejor decir, el daño, con el éxito de la expectativa iniciada y perseguida en el proceso, existe un daño ajeno incluso al anterior y que ha de valorarse con este derivado del hecho de que el profesional con el incumplimiento culpable de su obligación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, con la frustración personal que ello supone, habiendo llegado a mantener la sentencia de 28 de enero de 1988 (rectius, 1998) que 'como indemnización del daño es correcta la condena a aquella persona que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener'.

Reclamada la indemnización pedida en la demanda en concepto de reparación del daño moral, la misma procede sin necesidad de acudir a realizar un juicio sobre la prosperabilidad del recurso de casación que no llegó a formalizarse. En este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 1997, afirma que 'prescindiendo totalmente, repetimos, del hipotético tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que hubieran podido recibir los repetidos recursos de apelación, lo que es imposible tratar de averiguar ahora, lo cierto y verdad es que la negligente conducta del Procurador señor Indalecio ., aquí recurrente al no personarse en los mismos, ocasionó un evidente y ostensible daño moral a los allí apelantes, que consistió en dejarles irremisiblemente privados del conocimiento y resolución, por el Tribunal competente, de dichos recursos de apelación y, en su caso, también de los posteriores recursos de casación, cuyo daño moral, claramente producido, es el que la sentencia recurrida ha declarado indemnizable en la cuantía ya dicha', sentencia que se cita en la de la de 25 de junio de 1998.

La sentencia de 8 de abril de 2003 funda la reparación del daño moral acudiendo a la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' 'que se ha ocasionado al causante de los recurrentes, quien por impericia o falta de diligencia del Abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no ha podido acceder a los Tribunales para demandar la tutela de sus intereses ante los mismos'. Y la sentencia de 29 de mayo de 2003, después de exponer la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias que cita, señala como 'de la anterior jurisprudencia, y atendidos los matices diferenciales que en la misma figuran, forzosamente se ha de concluir que el Tribunal de instancia no la ha tenido en cuenta, cuando debía hacerlo; y ha basado la desestimación de las pretensiones de los actores en la imposibilidad, lo que es razonable, de estimar que el recurso prosperado con las consecuencias indemnizatorias descritas por los actores, que son las que hubieran tenido que figurar en la resolución favorable del recurso. Pero hay que insistir en que por el contrario no ha tenido en cuenta la obligada consecuencia de la conducta negligente, que no se discute, de la Abogada de los actores, que ha privado a éstos de la oportunidad del examen por el Tribunal Supremo del recurso que, precisamente la Abogada creía necesario y estimable. Ello tiene que entenderse como un daño moral infligido a los demandantes'.

La sentencia de instancia, viene a declarar la existencia del daño moral valorando no solamente la pérdida de oportunidad procesal, sino también otros factores, cuáles la falta de información puntual, la ocultación del error procesal al cliente y la privación de su capacidad para decidir sobre la continuación o no del proceso iniciado, factores que justifican la existencia de la zozobra y pérdida de esperanzas que sufre el cliente, como parámetros de la concurrencia de un daño moral, que se vincula causalmente con la actuación negligente del Letrado.

Y tal criterio resulta plenamente ajustado a la doctrina jurisprudencial expuesta.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Lorena Martínez Domínguez, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Rasla S. A. OP.' contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.