Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1.575 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 1.173 de 2018
SENTENCIA NÚM. 443 de 2021
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1.173 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Santander S.A, representado por la Procuradora D/ª. Dolores Maria Olucha Varella y defendido por la Letrada D/ª. Vanessa Aucejo Sancho, y como apelados, D. Carlos Daniel y Dª Santiaga, representados por el Procurador D. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendidos por la Letrada D/ª. Rosa Maria Pi Giménez.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Segarra Peñarroja, en nombre y representación de Santiaga y Carlos Daniel, frente a BANCO SANTANDER, S.A.y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la clausula Quinta, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales y honorarios de gestión y gastos procesales y extraprocesales; contenida en las escrituras de fecha 1 de diciembre de 2.006, de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el notario D Emilio Viñals García, bajo su protocolo nº 2.983, la clausula Onceava, sobre imposición de gastos, contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 2 de julio de
2.9 por el notario D Carlos Torralba Vallés, bajo su protocolo nº 884, y la estipulación Onceava, sobre imposición de gastos, contenida en la escritura de novación hipotecaria, otorgada por el notario D Carlos Torralba Vallés, en fecha 30 de noviembre de 2.011 y bajo su protocolo nº 1.247.
Condeno a BANCO SANTANDER, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.500,37euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
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2.- Declaro la nulidad de la Clausula Cuarta, apartado 1, relativa a la imposición de la Comisión de Apertura a cargo de la parte prestataria, contenida en las escrituras de fecha 1 de diciembre de 2.006, de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el notario D Emilio Viñals García, bajo su protocolo nº 2.983, y la clausula Tercera contenida en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 2 de julio de 2.009 por el notario D Carlos Torralba Vallés, bajo su protocolo nº 884.
Condeno a BANCO SANTANDER, S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.913,96euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago, esto es, el 15 de noviembre de 2.002, y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'.
En fecha dos de octubre de dos mil diecinueve, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente establece'ACUERDO: Estimar parcialmente la petición forumulada por el Procurador Sr.Segarra Peñarroja de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Suprimir en su totalidad el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia nº 1063, de fecha 23 de septiembre de 2.019 .'
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander S.A, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de
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este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que desestime en su integridad el recurso formulado, confirmando la resolución en todos sus extremos y condenando en costas a la apelante.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de diciembre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de marzo de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de mayo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Doña Santiaga y Don Carlos Daniel formularon demanda frente a Banco de Santander SAen ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativa a la cláusula de imposición de gastos al prestatario hipotecante y a la que fija la comisión de apertura.
La representación de Banco de Santander SA se ha personado en el procedimiento, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la integra desestimación de la demanda y la imposición de costas a la parte actora.
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La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario y en de la de ampliación del mismo, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 1.500,37 € más intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de ambas cláusulas de gastos. Ha declarado también la nulidad por abusiva de la cláusula que fija la comisión de apertura igualmente de ambas escrituras y ha condenado a la demandada como consecuencia de esa nulidad a devolver la cantidad 1.913,96 €. Ha impuesto por último las costas de la instancia a la parte demandada.
Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación del Banco de Santander SA. Alega en el mismo un primer motivo referido a la improcedencia de la restitución de los gastos en el supuesto de la novación, ampliación y modificación del préstamo hipotecario. En segundo lugar se opone a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura, cuya validez defiende.
La parte demandante ha presentado escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución dictada en la instancia.
SEGUNDO.-Nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación.
En el primero de los motivos del recurso de apelación se opone el apelante a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos contenida en la escritura de ampliación y modificación del préstamo de fecha 2 de julio de 2009 y en la posterior de novación de fecha 30 de diciembre de 2011, al considerar que esas escrituras se suscribieron a instancia de los prestatarios y que no corresponde a esa parte el abono de los gastos derivados de las mismas por haberse efectuado en beneficio de los demandantes, según la jurisprudencia que cita.
En el caso enjuiciado se otorgó una primera escritura de préstamo hipotecario en fecha 1 de diciembre de 2006 en cuya cláusula quinta se impusieron a los prestatarios la totalidad de los gastos e impuestos derivados de la misma.
Posteriormente mediante nueva escritura de fecha 2 de julio de 2009 se pactó la ampliación del préstamo hipotecario, novando además determinadas cláusulas del contrato
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que incluyen el periodo de amortización, disponiendo de nuevo en su estipulación décimoprimera que serán los prestatarios los obligados a pagar los gastos y tributos de toda clase derivados del referido contrato.
Después en una última escritura otorgada el día 30 de diciembre de 2011 se volvieron a modificar las condiciones del préstamo, incluyendo un nuevo periodo de carencia, ampliando el capital del préstamo y el plazo para la devolución del préstamo, modificando también la responsabilidad hipotecaria. También en su cláusula décimoprimera se estableció que la totalidad de gastos y de impuestos serían a cargo de la parte prestataria.
Consideramos que en esas circunstancias, el hecho de haber ampliado el préstamo y haber novado las cláusulas mencionadas no implica que la de gastos de ambas escrituras hayan sido negociadas, correspondiendo a la entidad bancaria la carga de la prueba de esa negociación, sin que pueda considerarse acreditada por esa modificación del contrato inicial en los términos expuestos.
Esta Sala en estos supuestos en los que nos encontramos ante cláusulas en las que se han impuesto la totalidad de gastos e impuestos a la parte prestataria, en anteriores resoluciones entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 143/2.018, de fecha 23 de abril de 2.018; núm. 337/2.018, de fecha 12 de septiembre de 2.018 y núm. 485/2.018, de fecha 18 de diciembre de 2.018, entre otras muchas, ha considerado que es nula por abusiva una cláusula en la que de forma indiscriminada se atribuyen la totalidad de gastos e impuestos a la parte prestataria.
Este criterio ha sido también el expuesto en las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, donde se ha reiterado que una cláusula de imposición de todos los gastos y tributos a la parte prestataria es nula por abusiva al causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sin ninguna justificación legal y sin tener otra causa diferente a la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda.
Citamos además la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora núm.392 de 15 de noviembre de 2019, en la que en estos supuestos de posterior
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novación del contrato de préstamo rechaza que no pueda declararse la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, al recordar que ' La abusividad resulta a la imposición indiscriminada de los gastos al prestatario y de la falta de negociación de la cláusula y la que examinamos impone los gastos de forma indiscriminada y no existe prueba de la existencia de negociación por mucho que estemos ante una escritura de ampliación y novación del préstamo.
En supuestos como este de ampliación y novación otras Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre cláusulas como la presente, pudiendo citar, por ejemplo, la audiencia Provincial de Girona, Sección 1, en Sentencia de fecha 8 de octubre de 2019 o la de Lleida, sección 2 en Sentencia de 3 de octubre de 2019 , entre otras muchas'.
Esta ha sido también la respuesta de este Tribunal en supuestos similares al aquí enjuiciado, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 634 de 29 de noviembre de 2020.
Se rechaza por ello el motivo del recurso.
TERCERO.-Comisión de apertura.
Defiende a continuación el apelante la validez de la cláusula en la que se establece la comisión de apertura, tanto en la escritura inicial de fecha 1 de diciembre de 2006 como en la posterior de 2 de julio de 2009, que son respectivamente la cuarta 1 y la tercera de cada una de estas escrituras, disponiendo que el ' El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 787,50 euros, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación'y que ' El Banco percibirá la cantidad de mil ciento veintiséis con cuarenta y seis (1.126,46 euros), a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación'.
En la Sentencia de esta Salade 19 de abril de 2018 analizamos la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que
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'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de
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tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que ' renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio ' pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante
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contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse
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comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de ' realidad del servicio remunerado ' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia
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('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremode 23 de enero de 2019, que se cita en el recurso, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al
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citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en
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dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.913,96 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
Noconsta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
Se rechaza por todo ello el motivo del recurso y con ello se desestima el recurso de apelación confirmando la resolución dictada.
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CUARTO.-Costas de la alzada.
Respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander S.A, contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.173 de 2018, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.
Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
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Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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