Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00443/2021
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123
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Equipo/usuario: MC
N.I.G.36039 41 1 2019 0000919
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2021
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000674 /2019
Recurrente: Zulima
Procurador: JOSE ANTONIO FIGUEROA ALONSO
Abogado: PAULA DIEGUEZ PEREIRA
Recurrido: EOS SPAIN SLU
Procurador: MANUEL CARLOS DIZ GUEDES
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº : 443/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000674/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254/2021, en los que aparece como parte apelante, Zulima, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO FIGUEROA ALONSO, asistida por la Abogada Dña. PAULA DIEGUEZ PEREIRA, y como parte apelada, EOS SPAIN SLU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, asistido por el Abogado D. LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Carlos Diz Guedes, en representación de EOS SPAIN S.L.U., contra DOÑA Zulima., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Figueroa Alonso, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 21.046,01€, más intereses legales. Con expresa imposición de las costas a la demandada.'.
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda dictada en la instancia, en juicio ordinario derivado de monitorio de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual de un contrato de préstamo.
Alega, de forma harto confusa, mezclando y reiterando argumentos, las siguientes cuestiones:
1.- Abusividad de la cláusula suelo.
2.- Abusividad de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado e interés remuneratorio aplicadas. Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de los arts. 3 del TRLGDCU y 5, 7 y 8 de la LCGC.
3.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 217, 218 y 394 de la LEC.
La parte actora se opone al recurso, manifestando su conformidad con el contenido de la sentencia impugnada.
Examinaremos, a continuación, uno por uno, los diversos motivos del recurso.
SEGUNDO.-Abusividad de la cláusula suelo.
Se alude a ella en el motivo preliminar en los siguientes términos:
'PRELIMINAR.-Con el carácter de previo, y según lo establecido en el Art. 458.2 de la LEC, el presente recurso se interpone contra la sentencia dictada en fecha 04/02/2021por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2de Porriño, en el Procedimiento Ordinario nº 674/2019 , dirigiéndose el mismo a la impugnación de todos los pronunciamientos y del fallo de la citada resolución en cuanto a la abusividad de la cláusula suelo para el cálculo de la deuda reclamada; por ser gravemente lesivos y perjudiciales a los intereses de mi principal.'
Como puede comprobarse, ningún razonamiento se contiene en el motivo para sustentar aquella afirmación, lo cual es harto sorprendente.
Más sorprende aún que ni siquiera se describa el tenor de la cláusula, ni se refiera su ubicación en el contrato.
En la contestación a la demanda, se decía:
'Tal es así que, de la simple lectura de la cláusula del contrato crediticio relativa a los intereses remuneratorios variables previstos para la segunda fase, se puede extraer, sin género de duda, la falta de sencillez en la redacción de la misma que, oculta entre una abrumadora cantidad de datos, remite a las partes obligadas a múltiples opciones para acabar vinculándoles a pagar, como mínimo, un tipo de interés anual del 10% cuando el tipo de interés remuneratorio inicial pactado se había fijado en el TAE, limitando, en consecuencia, la posibilidad de resultar beneficiados por la bajada de tipos de interés'.
No estamos ante un préstamo a interés variable, sino ante un préstamo a tipo de interés fijo.
Así consta en el encabezamiento del contrato: 'Préstamo personal a interés fijo'.
En las condiciones particulares constan un TIN del 10,00% anual en el recuadro 9, y un TAE del 10,7881% en el recuadro 10. No se hace referencia a ningún índice de referencia para determinar el tipo de interés según su variabilidad.
En la condición general tercera apartado a), se señala que el capital prestado pendiente de pago devengará intereses al tipo indicado en el recuadro 9 de las condiciones particulares. En ningún caso se remite a un índice variable, como podría ser el frecuentemente utilizado del Euríbor.
No existe, por tanto, la presunta cláusula suelo a la que alude la parte recurrente.
Lo que parece alegar la parte demandada, en su contestación, que no en su recurso, es que se le ha impedido acceder a un interés variable y ha tenido que pagar un tipo fijo por encima de los tipos de interés de mercado, cuestión completamente diferente a una cláusula limitativa de los tipos de interés en un contrato a tipo variable.
TERCERO.-Abusividad de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado e interés remuneratorio aplicadas. Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de los arts. 3 del TRLGDCU y 5, 7 y 8 de la LCGC.
Afirma la recurrente: 'La sentencia ahora impugnada, estima íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil, 'EOS SPAIN, S.L.U.', condenando a mi representada, como deudora solidaria, al pago del total de la cantidad reclamada (21.046,01 euros), más los intereses moratorios 'pactados' en una póliza de préstamo personal (18,00%) desde el cierre de la cuenta del préstamo (13/06/2016), más los intereses remuneratorios vencidos y no vencidos, (10,781), más lo intereses legales y costas del proceso.'
Lee la parte apelante en la sentencia cosas que en esta no se dicen. En el fallo de la misma se condena a pagar la cantidad de 21.046,01 €, más intereses legales. Nada se dice sobre intereses moratorios ni sobre otros intereses remuneratorios distintos de los incluidos en la cantidad inicial reclamada.
Discrepa la apelante de la sentencia en cuanto la juzgadora entiende 'que ambos demandados actuaron como empresarios y no como consumidores, por lo que no resulta de aplicación la LDCYU, y por ende no entra a conocer del control de transparencia, ni siquiera cualificado de la posible nulidad de las cláusulas abusivas, tanto en uno como en otro procedimiento.
Ambos demandados actúan en dicho contrato como prestararios, personas físicas. Y lo hacen con un fin de conseguir solvencia económica, habida cuenta de que en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, cuyo testimonio de la formación de inventario consta unido al procedimiento se percibe numerosas deudas, y en ninguna de ellas se acredita que lo es para el tráfico mercantil. Así:.
-Dª Zulima no ha intervenido ni siquiera en la firma del préstamo litigioso, (ni en ningún otro, aunque no sean objeto de debate).'
Añade que la apelante carece de toda vinculación con la condición de 'financiación circulante' para la cual su esposo solicitó dicho préstamo, sin saber siquiera a que destino se aplicó el principal prestado, y cita la SAP de Asturias, de fecha 18/11/2016.Entiende que, por ello, Dª Zulima, ha actuado al constituir el citado préstamo con un propósito ajeno a su actividad profesional y le es aplicable la legislación de consumo,y cita el Auto del TJUE de fecha 19 de noviembre de 2015: 'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
Crítica que en la sentencia se afirme que el préstamo lo era para un fin o actividad mercantil, con base en que el objeto del contrato, según la cláusula 2, es para financiación circulante, lo que se contradice con el encabezado 'Préstamo personal a interés fijo' ,y señala que en el contrato no consta la actividad profesional de los prestatarios. Y afirma:
'...el demandando es un profesional de la construcción, -mayormente labores de albañilería y de construcción menor-, sin estudios ni formación financiera alguna, que en la época del boom inmobiliario realiza una serie de trabajos constituyendo muchos préstamos, algunos de ellos personales para poder subsistir él y su familia.'
Por último, señala que ...'partiendo de la reciente doctrina del TJUE en cuanto a la retroactividad de las cláusulas abusivas y demás sentencias del TS , todos los consumidores y no consumidores carecerían del derecho a reclamar lo cobrado de más por la cláusula suelo, y máxime cuando la práctica judicial actual declara todo lo contrario Ya que los personales son confeccionados unilateralmente por las entidades bancarias, y en las que cualquier persona física o jurídica ocupa una posición débil, por lo que los tribunales han de hacer ese doble control de transparencia o en su caso el cualificado...'
Trataremos de dar respuesta a las diversas cuestiones que se plantean, pese la forma confusa en que se exponen, con evidentes contradicciones, además.
Sorprende que se afirme que la apelante no ha intervenido en la firma del préstamo litigioso, cuando figura en el mismo como prestataria y la póliza ha sido intervenida notarialmente. Contradice con esta afirmación la recurrente, además, su propia contestación a la demanda: 'Es cierto que mi mandante, Dª Zulima y su esposo, D. Juan Antonio, han suscrito un préstamo personal en fecha 30/04/2009 con la entidad, 'ABANCA SAU, S.A.'(página 1). Huelgan mayores comentarios.
En cuanto a las cláusulas relativas a los intereses de demora y el vencimiento anticipado, cuya abusividad se sostiene en el recurso, ha de señalarse que no resulta necesario hacer pronunciamiento alguno, ya que los demandados no ejercitan acción alguna en el proceso, que versa sobre la reclamación que, en base al contrato, efectúa la parte actora. Por ello, no procede hacer un examen de todo el clausulado contractual, sino que este debe limitarse a las cláusulas que influyan en la determinación de la cantidad reclamada. Según las liquidaciones aportadas, la parte actora reclama sólo capital impagado e intereses remuneratorios. Al interés remuneratorio, debe limitarse, por tanto, el posible control de oficio, no a los intereses moratorios, que no son objeto de reclamación, ni al vencimiento anticipado, al haberse presentado la demanda el 17 de diciembre de 2019, cuando ya había vencido el préstamo, en fecha 30 de abril de 2017.
CUARTO.-Entrando ya en la cuestión principal planteada en este motivo, si los prestatarios en general, y la apelante en particular ostentaban o no en el contrato litigioso la condición de consumidores, cabe señalar que en el documento contractual consta como finalidad del préstamo 'financiación de circulante'.
El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que ' Está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'.
Por su parte el TRLGDCU en su artículo 3 señala que el concepto de consumidor tiene como nota característica ' que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.
Es la finalidad de los préstamos lo que determina la condición de consumidor o de empresario, ya que es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como señala la STS de 22 de abril de 2015.
Según consta en el contrato de préstamo, la finalidad de este era la financiación de circulante, expresión típica del tráfico mercantil para referirse a las necesidades de financiación empresariales, en concreto, para hacer frente a pagos necesarios a corto plazo para la marcha de la empresa, aunque ello no implica de forma automática que el prestatario haya destinado el préstamo a un destino empresarial o comercial.
En la sentencia de la sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 11 de diciembre de 2020 al analizar la expresión de 'capital circulante' se señaló que hay que analizar la prueba en el caso concreto, y se apreció en el supuesto allí analizado la condición de consumidor del prestatario al no existir 'indicio alguno de actividad empresarial, o de un actuar fuera para dedicar a una actividad profesional en modo alguno'.
En la sentencia de la sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 26 de mayo de 2020 en los casos en que no existe prueba concluyente de la intervención con carácter personal o profesional se señala:
'... podemos distinguir a su vez dos supuestos:
a) Que existan indicios de la finalidad del contrato o del propósito que animó la celebración del negocio jurídico en lo que al adherente se refiere, aunque no sean determinantes para afirmar la condición de consumidor o profesional más allá de toda duda razonable.
b) Que no exista siquiera indicio alguno sobre las circunstancias de la operación y, por ende, nada que apunte acerca del objeto profesional o de consumo del contrato.
En el primer caso, la existencia de elementos que permitan sospechar, aunque no afirmar, que el contrato fue animado por un propósito relacionado con la actividad profesional o empresarial del sujeto, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce la negociación y la disponibilidad y facilidad probatorias, nos lleva a considerar que quien pretende contradecir los indicios que apuntan en esa dirección, dejando documentado el destino del préstamo a una actividad indiciariamente empresarial o profesional, es quien está gravada con la carga de la prueba de la realidad y concreción del destino del préstamo, o de las operaciones de financiación que el préstamo trata de satisfacer y cancelar'.
La expresión como finalidad del préstamo de ' financiación de circulante' constituye, como ya hemos indicado, un indicio de que el mismo contiene una finalidad profesional o empresarial. En el presente caso, tal indicio no resulta desvirtuado.
La parte demandada no ha practicado prueba alguna que desvirtúe aquel indicio. Tenía a su disposición diversos medios de prueba para acreditarlo, aportando las facturas, recibos, transferencias, etc, que acreditasen el destino de los 17.000 euros prestados o documentación relativa a la naturaleza de las deudas canceladas, de ser este el caso. Si el destino del préstamo no tuvo que ver con una finalidad empresarial, no ha practicado prueba que sirva para desvirtuar aquel indicio, sin que tampoco se haya propuesto la aportación como prueba documental de los documentos relativos al análisis de riesgo y a la solicitud de la operación.
Es más, se reconoce, aunque de forma ambigua, en el recurso la condición de empresario del otro prestatario, al afirmar que '...el demandando es un profesional de la construcción, -mayormente labores de albañilería y de construcción menor-, sin estudios ni formación financiera alguna, que en la época del boom inmobiliario realiza una serie de trabajos constituyendo muchos préstamos, algunos de ellos personales para poder subsistir él y su familia.'
Alega la apelante que 'en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, cuyo testimonio de la formación de inventario consta unido al procedimiento se percibe numerosas deudas, y en ninguna de ellas se acredita que lo es para el tráfico mercantil'.Consta aportada la sentencia que resolvió las discrepancias en la formación de inventario entre ambos prestatarios, pero de dicho documento ninguna conclusión puede extraerse respecto al destino concreto del préstamo litigioso. Para ello es necesario practicar prueba concreta en relación con el mismo, sin que la apelante haya logrado acreditar en este litigio que el destino del préstamo fuera de consumo.
Ciertamente, la jurisprudencia menor, ha determinado que, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, incumbiría a las entidades bancarias aportar dicha documentación al proceso para esclarecer la finalidad de la operación. Así, la SAP A Coruña de 9 de noviembre de 2018 alude al artículo 217 de la LEC, que recoge dicho principio de la disponibilidad y facilidad probatoria, y señala que en el ámbito de la contratación bancaria son las entidades financieras las que deben velar por la concesión responsable del crédito, analizando las condiciones concurrentes, y con ello albergar información sobre la naturaleza del contrato suscrito, finalidad pretendida y destino de la operación financiera celebrada, lo que determina que, en no pocos casos, cuenten con elementos probatorios concluyentes para apreciar si el reclamante actuaba o no en el marco de una actividad profesional o empresarial o si era ajeno a la misma y esos datos que obran en su poder deben aportarlos al proceso.
Sin embargo, en el presente supuesto, no puede aplicarse tal doctrina a la parte actora, que no es la entidad financiera que concedió el préstamo a los prestatarios, sino la cesionaria del crédito, por lo que no tiene a su disposición aquella documentación. Por otra parte, los prestatarios, tal y como se apuntaba, podían haber aportado documentación acreditativa del destino del préstamo por importe de 17.000 euros, documentación de la que ellos sí disponen y no la parte actora, perjudicándoles, por tanto, el referido principio de disponibilidad y facilidad probatoria.
En definitiva, no ha sido desvirtuado el indicio derivado de la plasmación por escrito en el contrato de la financiación de circulante como finalidad del préstamo.
QUINTO.-Se alega también en este motivo que la apelante no ostenta en ningún caso la condición de empresaria y que ha actuado al constituir el citado préstamo con un propósito ajeno a la actividad profesional de su esposo, por lo que le es aplicable la legislación de consumo,y cita la SAP de Asturias de 18/11/2016 yel Auto del TJUE de fecha 19 de noviembre de 2015.
Ha de comenzarse señalando que esta última resolución no analiza la misma cuestión que se aborda en este caso, ya que la apelante es prestataria, no fiadora del prestatario, que es el supuesto abordado por dicha resolución del TJUE, como resulta del propio párrafo transcrito en el recurso:
'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianzacelebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.(la negrita y el subrayado son nuestros)
Por otra parte, como señala la STS 594/2017, de 7 de noviembre, citada por la apelada al oponerse al recurso, que parte de la interpretación de los arts. 5 y 6 del Código de Comercio, el cónyuge del empresario no puede invocar la condición de consumidor, pues el art. 6 vincula a la responsabilidad generada por las deudas contraídas por el empresario los bienes comunes con su cónyuge, siempre que medie el consentimiento de ambos, y dicho consentimiento se presume, según el art. 7, e incluso puede ser tácito, cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge del comerciante; a ello se añade que la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza, cuando el negocio del que surge obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial de la que se nutre la economía familiar ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas).
Y así lo viene recogiendo la jurisprudencia menor, de la que es muestra la SAP de A Coruña de 16 de marzo de 2021:
'En cuanto a doña Fidela, en casos como el presente debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El artículo 6 del Código de Comercioestablece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el artículo 1365.2 del Código Civil, en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio». La jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza. Además, la esposa es coprestataria en este caso. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los artículos 6y 7 del Código de Comercio. No procede control de transparencia y abusividad en cuanto a ella porque «la prestataria por la vinculación funcional que supone la responsabilidad patrimonial del cónyuge del citado empresario» [ SSTS 203/2020, de 28 de mayo (Roj: STS 1441/2020 , recurso 3120/2017 ); 168/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 812/2020 , recurso 3022/2017 ) y 594/2017, de 7 de noviembre (Roj: STS 3956/2017 , recurso 3282/2014 )]. Por lo que tampoco está protegida por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.'
En definitiva, no puede considerarse a los prestatarios como consumidores en la contratación del préstamo.
SÉPTIMO.-Finalmente, se alega en el motivo examinado que '...partiendo de la reciente doctrina del TJUE en cuanto a la retroactividad de las cláusulas abusivas y demás sentencias del TS , todos los consumidores y no consumidores carecerían del derecho a reclamar lo cobrado de más por la cláusula suelo, y máxime cuando la práctica judicial actual declara todo lo contrario Ya que los personales son confeccionados unilateralmente por las entidades bancarias, y en las que cualquier persona física o jurídica ocupa una posición débil, por lo que los tribunales han de hacer ese doble control de transparencia o en su caso el cualificado...'
A pesar de la oscuridad que presenta la primera parte de la oración transcrita, de la que parece deducirse que conforme a la doctrina jurisprudencial consumidores y no consumidores carecen del derecho aludido, creemos que lo que se pretende alegar es que, dada la posición 'débil' o de inferioridad de los prestatarios en relación con las entidades financieras prestamistas, debe efectuarse en todo caso el doble control de transparencia.
En nuestro Derecho, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC, 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y 7 LCGC - 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ...;
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ... '-.
Si las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago; y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
En este sentido, la SAP de Pontevedra (S. 6ª) de 25 de septiembre de 2020 señala:
'19 En todo caso, el examen o control de transparencia de las cláusulas en las que se fijan los intereses remuneratorios de cada uno de los contratos de préstamo exige que comprobemos el cumplimiento de los requisitos de inclusión y de comprensibilidad real.
20 El requisito de inclusión exige que la cláusula esté incorporada al contrato y esté redactada en términos claros, tal y como se disponen los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , lo que en el caso se cumple en las cláusulas insertas en ambos contratos de préstamo que aparecen suscritos en fechas de 27 de octubre de 28 y de 31 de mayo de 2010, pues las cláusulas 9 y 10 recogen la cuantía numérica tanto del tipo interés remuneratorio como de la T.A.E..
21 Respecto de la transparencia material o comprensibilidad real habrá de recordarse, con la s. T.J.U.E. de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/2016 ), que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.'
Procede, pues, realizar el examen del primer filtro de incorporación en casos, como el litigioso, en que los prestatarios no ostentan la condición de consumidores, no, como parece sostenerse en el recurso, el control de transparencia material o comprensibilidad real.
Como indicábamos en el segundo fundamento de derecho de esta resolución, en las condiciones particulares constan un TIN del 10,00% anual en el recuadro 9, y un TAE del 10,7881% en el recuadro 10; y la condición general tercera apartado a), se señala que el capital prestado pendiente de pago devengará intereses al tipo indicado en el recuadro 9 de las condiciones particulares.
No nos cabe duda, pues, de que el requisito de inclusión, que exige que la cláusula esté incorporada al contrato y esté redactada en términos claros, se cumple en las cláusulas insertas en el contrato de préstamo pues las cláusulas 9 y 10, destacadas en el cuadro de condiciones particulares, recogen la cuantía numérica tanto del tipo interés remuneratorio como de la T.A.E., sin que puedan ser tildadas de cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Se trata de cláusulas claras, que no admiten duda gramatical alguna.
Por tanto, se entiende superado el control de incorporación y debe desestimarse el motivo examinado.
OCTAVO.-Error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 217, 218 y 394 de la LEC.
Alega la recurrente que es notoria'la facilidad de acceso a la documentación con la que cuenta la parte actora, quien aporta simplemente un testimonio parcial de la compra de una cartera de créditos a la entidad ABANCA SAU, en la que no se aprecia ni el precio ni demás circunstancias del contrato, ni por supuesto individualiza el objeto de litis, para el ejercicio de la acción prevista en el art. 1535CCpor parte de la demandada'.
Ningún argumento se ofrece para desvirtuar los razonamientos sobre estos extremos contenidos en la sentencia de instancia que se dan aquí por reproducidos, al no haber sido desvirtuados por la apelante:
'En primer lugar, en cuanto a la excepción procesal de falta de legitimación activa invocada por la demandada, va a ser desestimada. Se alega que no se aporta el contrato de compraventa ni el precio por el que el crédito ha sido cedido a otra entidad, ni prueba de su notificación a fin de que por el deudor pueda subrogarse en el precio realmente pagado en virtud del art. 1535CC.
Para ello debemos tener en consideración el hecho de que la afirmación de titularidad por cesión se sustenta no sólo en un masiva operación de cesión de créditos, que es la que resulta de la instrumentalización a público del contrato de cesión, sino también en la certificación de la deuda emitido por el cesionario y por el cedente.
Así se entiende que se desprende de una más cercana interpretación del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civila la realidad social del tiempo en que se aplica - art 3-1CC, realidad de mercado demostrativa de que hoy los litigios se desarrollan tanto entre personas fácilmente determinables y cuya representación era fácil acreditar mediante la aportación de los correspondientes documentos, como en casos derivados de supuestos de tráfico jurídico en masa, como es el que nos ocupa, en que por la entidad del volumen del objeto de negocio, dificulta y hace extremadamente gravoso la acreditación individualizada del hecho nuclear de la pretensión, en este caso, de cada uno de sus créditos en el contrato objeto de reclamación; de ahí que de forma presunta, con presunción que ha de entenderse 'iuris tantum', o por vía de prueba indiciaria - art 386-1LEC- quepa atribuir legitimación a la entidad cesionaria aun cuando no acredite la adquisición concreta del crédito de que se trata, cuando se dan circunstancias que permiten sin embargo presumirlo o deducirlo.
Y cabe proyectar tal presunción o deducción a casos como el presente en el que no sólo se aporta el testimonio notarial del contrato de adquisición de créditos de la acreedora original y la certificación de la deuda por el cedente.
Si el contrato de cesión de crédito concede al cesionario legitimación deberemos entender, aplicando aquella presunción, que la peticionaria cesionaria legitimada.
Y, en este caso, constatada documentalmente en escritura pública la cesión de Abanca a favor del demandante la cesión de créditos globalmente es suficiente para constatar su legitimación, debiendo desestimar la falta de legitimación activa alegada.
En relación con lo anterior, se invoca por la demandada que no se aporta el precio de compra venta del crédito cedido. Pues bien, la cesión cumplió con todos los requisitos y requerimientos en orden a la acreditación de la misma no siendo necesario conocer el precio de la misma porque no se ha tratado de un crédito litigioso y no siendo de aplicación la previsión contenida en el artículo 1535 del código civil, todo ello sin perjuicio de que no se trató de una cesión individual sino una cesión universal.'
NOVENO.- Alega también en este motivo la apelante que 'la actora aporta un simple certificado de deuda confeccionado unilateralmente por el cedente sin más detalle que el total de la deuda sin desglosar los intereses de demora, remuneratorios, penalizaciones, etc.(INVERSION CARGA DE LA PRUEBA). La entidad demandante pudo haber probado sin el menor esfuerzo todos los hechos alegados en la contestación a la demanda, sin embargo omitió documentos relevantes para la resolución de la presente controversia.'
La cuestión que plantean la recurrente está lastrada por la imprecisión del planteamiento. Estamos ante un préstamo por importe de 17.000 euros. En este caso, de la demanda y documentación que se acompaña, resulta que se reclaman 2.700,77 euros de capital no vencido (al emitirse la certificación de deuda, ya vencido al interponerse la demanda), 12.610,01 euros de capital impagado y 5.735,23 euros de intereses ordinarios impagados. Ante dicha reclamación los prestatarios podían haber alegado haber efectuado pagos por aquel importe o superior, sin que se invoque pago alguno en el escrito de contestación a la demanda.
Es a la parte demandada a quien incumbe probar que el montante de la deuda no era cierto por haber efectuado más pagos, en cuanto hecho extintivo de la obligación que se le reclama. No vamos a insistir, por conocido, en que es al deudor que lo invoca (lo que en este caso ni siquiera ha sucedido) a quien incumbe acreditar el pago. Lo que sí cabe resaltar es que no es admisible que se impugne la liquidación como errónea, cuando ni siquiera se alega el pago de la cantidad adeudada, o, al menos, un pago superior al importe reclamado.
En este sentido se señala en la SAP de Pontevedra de 21 de noviembre de 2019 lo siguiente:
'Lo dicho ha de hacerse extensivo a la cuantía de la deuda certificada por la entidad acreedora, casi por la mitad de los prestado en su día, sin aplicación de intereses ni comisiones, al margen de que lo propio sería que el deudor probase - como hecho positivo -, que habría pagado más cantidad de la que por la entidad se le reclama, sin que sea suficiente con que meramente se invoque el error en la liquidación cuando por su parte ni siquiera se ha alegado el pago'
Tampoco puede estimarse, por tanto, este motivo de oposición.
Se vuelve a insistir, a continuación, en este motivo en la existencia de cláusulas abusivas, y en que no ha quedado acreditada la condición de empresaria de la apelante y del otro prestatario, su exesposo. A todo ello se ha dado respuesta en anteriores fundamentos de derecho en los que se resolvían las cuestiones planteadas en el primer motivo de apelación, a cuyo contenido nos remitimos en este punto.
Por todo ello, debe desestimarse el motivo de apelación examinado, y, en consecuencia, el recurso.
DÉCIMO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:
'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'
En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Figueroa Alonso, en nombre y representación de Doña Zulima, y confirmamos en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 4 de febrero de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de O Porriño en el Juicio Ordinario Nº 674/2019 (ROLLO Nº 254/2021), con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
