Sentencia CIVIL Nº 443/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 747/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811442120198017049

Recurso de apelación 747/2021 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 33/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012074721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012074721

Parte recurrente/Solicitante: Celsa

Procurador/a: Andrea Maria Beneyto Catala

Abogado/a: Olga Tormo Jane

Parte recurrida: Cesareo

Procurador/a: Teresa Marti Amigo

Abogado/a: ELISABET RIERA BARNIOL

SENTENCIA Nº 443/2022

Magistradas Ilmas.:

Dª Maria Gema Espinosa Conde

Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente) Dª Regina Selva Santoyo

Barcelona, 4 de julio de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14 de julio de 2021 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 33/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Andrea Maria Beneyto Catala, en nombre y representación de Celsa contra Sentencia de fecha 06/11/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de Cesareo.

SEGUNDO.-. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de divorcio planteada por don Cesareo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Martí Amigo y asistido por la Letrada doña Elisabet Riera Barniol,contra doña Celsa, representada por el Procurador de los Tribunales don Robert Francesc Martí Campo y asistida por la Letrada doña Olga Tormo Jané, procediendo a acordar las siguientes medidas:

1.-La disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se disuelve el régimen económico de sociedad de separación de bienes a partir de la firmeza de esta resolución, con los efectos legales inherentes a dicha disolución y arriba expuestos.

4.- Don Cesareo abonará a doña Celsa, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de 500 EUROS, a satisfacer dentro de los primeros 5 días de cada mes, pagadera los doce meses del año, actualizable de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento conforme al IPC publicado por el I.N.E. cada 1 de enero. Esta cantidad deberá ingresarse en la cuenta bancaria que la señora Celsa señale al efecto.

Dicha cuantía se dejará de abonar al cumplirse un período de cuatro años, tomando como referencia el día 1 de noviembre de 2020.

5.- Don Cesareo abonará a doña Celsa, en concepto de compensación económica por razón de trabajo, la cantidad a tanto alzado de 12.000 EUROS, cuantía que deberá ser ingresada dentro de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia en la cuenta señalada al efecto por la señora Celsa.

6.- El domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, se atribuye en su uso a la señora Celsa durante el plazo máximo de cuatro años, tomando como fecha de referencia el 1 de noviembre de 2020.

Transcurrido dicho plazo de cuatro años, las partes deberán proceder a la venta de la vivienda, ya fuese a un tercero o por adjudicación a alguno de los copropietarios previo acuerdo sobre el precio de la misma. En caso de no existir acuerdo, se deberá estar a la correspondiente tasación realizada por perito judicial y en caso de no estar de acuerdo en el precio fijado por éste para su venta, estarse a lo dispuesto en la legislación procesal para enajenar el bien inmueble en pública subasta.

En último lugar, en cuanto a los gastos inherentes al inmueble, corresponde a la señora Celsa abonar íntegramente la comunidad de propietarios, agua, luz, electricidad, seguro de vivienda, gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, IBI, tasas de basura y demás impuestos sobre la vivienda hasta que finalice el plazo de cuatro años antedicho. Cuando finalice el mismo y hasta que se produzca la venta de la vivienda, dichos gastos serán satisfechos al 50% por cada uno de los cónyuges.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

TERERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/06/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio de los litigantes, fija una pensión compensatoria de 500 € al mes por cuatro años en favor de la Sra. Celsa, una compensación económica de 12.000 €, le otorga el uso de la vivienda familiar también por cuatro años y no acuerda la división del condominio sobre la vivienda, han presentado recurso de apelación ambas partes.

El Sr. Cesareo pidió la nulidad por no haberse pronunciado sobre la división de la vivienda, si bien posteriormente se dictó auto el 22 de marzo de 2021 que denegó la nulidad porque sí se había pronunciado desestimando la acción de división, y alegando error en la valoración de la prueba, solicitaba se diera lugar a la división de la vivienda, y que no se fijara pensión compensatoria ni compensación económica.

La Sra. Celsa en su recurso solicita que la pensión compensatoria sea de 800 € al mes y por tiempo indefinido.

Ambos se han opuesto al recurso de la contraria.

SEGUNDO.-HECHOS RELEVANTES

Tras revisar la prueba practicada en el procedimiento se pueden determinar los siguientes hechos relevantes:

1. El Sr. Cesareo y la Sra. Celsa contrajeron matrimonio el 17 de agosto de 1985 y tuvieron tres hijos ( Tatiana, Adriana y Rafael), todos ellos mayores de edad.

2. Instaron su divorcio en 2014 y dividieron el saldo de la cuenta bancaria común, pero desistieron del procedimiento porque se reconciliaron y volvieron a vivir juntos hasta fin de 2014.

3. En la propuesta de convenio de fecha 24 de julio de 2014 convinieron en atribuir el uso de la vivienda a la Sra. Celsa por dos años y transcurrido dicho periodo venderla, que el Sr. Cesareo abonaría 200 € al mes más el 50% de los gastos extraordinarios, por el hijo más pequeño ( Rafael, nacido el NUM001 de 1994), que abonarían el IBI y el seguro de la vivienda por mitad, que el local era de la exclusiva propiedad de la Sra. Celsa y que el Sr. Cesareo abonaría a la Sra. Celsa una pensión compensatoria de 400 € al mes durante cinco años.

4. El Sr. Cesareo ha estado pagando 400 € mensuales a la Sra. Celsa desde el 1 de agosto de 2014.

5. Desde principios de 2015 el Sr. Cesareo estuvo viviendo en casa de su cuñado hasta que el 5 de enero de 2016 adquirió una vivienda en DIRECCION001, sobre la que pesa gravamen hipotecario, a la que se trasladó a vivir. En la vivienda familiar quedó la Sra. Celsa.

6. El Sr. Cesareo cobra una pensión por incapacidad permanente absoluta que, en 2019, supuso unos ingresos brutos de 37.267,72 €. En ese mismo año mantenía un saldo en cuenta bancaria de 66.567 €.

7. El Sr. Cesareo, hasta agosto de 2018, asumió el pago de todos los gastos de la vivienda familiar, que es propiedad por mitad de ambos litigantes, sita en CALLE000, nº NUM000 de DIRECCION000 (IBI, Comunidad de Propietarios, suministros,...)

8. La Sra. Celsa ha cotizado tres años a la Seguridad Social. En 2020, llevaba 15 meses trabajando como limpiadora, y cobraba un salario de 600 € aproximadamente. Es propietaria en exclusiva de un local sito en CALLE001 NUM002 de DIRECCION000, adquirido el 30 de noviembre de 1993.

TERCERO.-PENSION COMPENSATORIA

El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

La finalidad de la pensión compensatoria que regula el art. 233.14 CCCat, no es indemnizar por el pasado sino prolongar la solidaridad familiar, una vez desaparecido el vínculo matrimonial, hasta que el cónyuge menos favorecido pueda estar en condiciones de procurar su sustento, tal y como reiteradamente ha establecido el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Se reconoce por el demandante el derecho a la pensión compensatoria de la demandada, en tanto ambos lo convinieron, cuando pretendieron su divorcio en julio de 2014, a razón de 400 € por cinco años a contar desde julio de 2014 y el Sr. Cesareo ha actuado en consecuencia.

No cabe duda de que para la Sra. Celsa el cese convivencia que determinó dejar de vincular los ingresos del Sr. Cesareo a su nivel de vida suponía una merma notable de éste. El demandante venía ingresando 2680 € por catorce pagas mientras que ella carecía de ingresos.

Ahora bien, en tanto las partes se reconciliaron y volvieron a convivir habiendo desistido de la acción de divorcio, el pacto en su día suscrito perdió su eficacia y no puede tenerse por extinguido el derecho a la pensión por el transcurso del plazo convenido, por lo que debe entrarse a analizar las circunstancias que pueden determinar su fijación.

La Sra. Celsa, nació el NUM003 de 1961, por lo que actualmente tiene 60 años. No tiene cotizaciones a la Seguridad Social que le permitan acceder a una pensión de jubilación y se ha venido dedicando al cuidado de la familia y a las tareas domésticas de la casa durante unos 30 años, por lo que aunque actualmente esté trabajando unas horas como limpiadora y cobre unos 600 € según manifestó en juicio, el nivel de vida entre ambos cónyuges no queda mínimamente equilibrado por lo que existe actualmente el derecho a la pensión compensatoria y además con carácter indefinido, atendida la duración del matrimonio y la falta de expectativas de que pueda ser mejorar su nivel de vida por sus propios medios la demandada.

No cabe tener en cuenta el patrimonio de cada cual (el Sr. Cesareo una vivienda en DIRECCION001 y la Sra. Celsa un local en DIRECCION000), ni los réditos que podrán obtener por la liquidación del condominio sobre la vivienda familiar, pues la Sra. Celsa deberá reinvertirlos para cubrir su necesidad de vivienda y no dispondrá de mayores beneficios, mientras que para el Sr. Cesareo supondrá un incremento de su ahorro.

El hecho de que el Sr. Cesareo haya estado pagando puntualmente 400 € a su esposa sólo sirve para acreditar que era consciente de su deber jurídico de mantener la solidaridad durante el tiempo en que cesaron en la convivencia pero no habían disuelto el vínculo familiar. Por dichos pagos mensuales más la asunción de la totalidad de los gastos de la vivienda familiar que utilizaba exclusivamente élla, era lógico que la Sra. Celsa no hubiera solicitado pensión compensatoria hasta que el Sr. Cesareo instó el presente procedimiento, en enero de 2019.

Teniendo en cuenta los ingresos del Sr. Cesareo (2683,84 por 14 pagas que equivalen a unos ingresos brutos de 3100 € al mes), procede mantener la cantidad establecida en la instancia de 500 € mensuales que junto a los ingresos que obtiene la Sra. Celsa pueden permitirle una congrua subsistencia, pero estableciendo su duración indefinida ante la falta de expectativas de mejora.

CUARTO.-COMPENSACION ECONÓMICA

En cuanto a la compensación económica que solicita la recurrente, y a la que se refiere el art. 232.6 del Código Civil de Catalunya, se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial, cuando el régimen económico de la pareja es la separación de bienes catalán y uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente más que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya, sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo.

Se fundamenta en el desequilibrio que se produce en las economías de los cónyuges por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera, y pretende mitigar las consecuencias de la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges, recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, referida a la igualdad de los cónyuges en derecho civil ( STSJC 11/2013, de 17 de febrero con cita de la 17/2005, de 21 de marzo)

Los requisitos para su aplicación resultan de los artículos 232.5 y 6 del Código Civil de Catalunya, pero como recuerda la STSJC 4/2016 de 27 de junio de 2016 'a este conjunto de normas sustantivas se deben conectar otras especialidades procesales establecidas en la DA. 3º del CCCat, como son, en síntesis, la necesaria presentación de la propuesta de inventario de bienes para el cálculo de la compensación económica por el solicitante en los escritos iniciales del proceso, la suspensión del plazo para contestar la demanda, en su caso, con la finalidad de preparar dicha propuesta o la petición dirigida a la Autoridad Judicial para aquellos supuestos de que no se haya podido tener acceso a la información relevante para fundamentar sus pretensiones de instarlo antes de la vista por los medios de prueba que disponga.

Y para poder establecerla, dado que se debe fijar una cantidad de dinero es necesario que se aporte el correspondiente inventario o listado de bienes de cada cónyuge a computar con su correspondiente valoración, pues debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) del art. 232-6 CCCat, descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citado art. 232-6 CCCat.

En el presente caso, yerra la sentencia de instancia al establecer una cantidad alzada de 12.000 €. No consta que los progenitores tuvieran patrimonio antes del matrimonio y costa que cuando cesaron en la convivencia a finales de 2014 lo único que tenían era la vivienda común que les pertenece a ambos por mitad a pesar de que la Sra. Celsa no podía aportar líquido para el pago de la misma dado que durante el matrimonio no obtenía ingresos.

El piso de DIRECCION001 lo adquirió el Sr. Cesareo después de cesar en la convivencia y se adquirió asumiendo una hipoteca. No se discute que el local de DIRECCION000 sea exclusivo de la Sra. Celsa a pesar de haberlo adquirido constante matrimonio y no constar suficientemente acreditado si esa adquisición fue posible por donación de los padres de ella o por contribución del esposo. En todo caso este local formaría parte del patrimonio final de la Sra. Celsa.

Finalmente, no consta desde que tiempo el Sr. Cesareo tiene el depósito bancario con un saldo de 66576,74 € que apareció en la averiguación patrimonial. Se desconoce si es procedente de ahorro anterior o posterior al cese convivencial (diciembre de 2014), ni en qué cantidad existía antes, aunque puede deducirse que alguna cantidad existía.

Así las cosas, no hay datos que permitan establecer que uno de los cónyuges ha ido acumulando excedentes del que el otro no participa, pues ambos tienen un patrimonio igualitario: la mitad de la vivienda familiar, la Sra. Celsa un local y el Sr. Cesareo cierto ahorro en cantidad no determinada, pero en todo caso inferior al valor del local. Consecuentemente, no procede el establecimiento de compensación económica alguna por razón del trabajo para la casa a favor de la Sra. Celsa.

QUINTO.-SOBRE EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Respecto de la atribución de uso de la vivienda familiar, el art. 233.20 CCCAt prevé que en caso de no existencia de hijos comunes sujetos a guarda pueda atribuirse el uso de la vivienda familiar al cónyuge cuyo interés esté más necesitado de protección, con carácter temporal. En la instancia se ha considerado que la Sra. Celsa constituye el interés más necesitado de protección.

Ciertamente la situación económica de la Sra. Celsa era de peor calidad que la del Sr. Cesareo, mientras ella no realice su patrimonio exclusivo, pues sus ingresos eran de 600 €, si bien se incrementan con la pensión compensatoria.

Que en el piso vivan una hija, que tiene sus propios ingresos, y una nieta, más el hijo que también tiene independencia económica, no determina que esta convivencia determine el interés más necesitado pues se trata de una comparativa sobre las condiciones socioeconómicas de los cónyuges y no de otros miembros de la familia.

Ocurre que la Sra. Celsa ya ha venido ocupando en exclusiva la vivienda familiar, al menos desde finales de 2014 y además sin asumir ningún gasto sobre la misma durante varios años, pero esta situación no puede extenderse más, atendida que la voluntad del legislador es que, producido el divorcio que supone una desvinculación personal, también se produzca cuanto antes la desvinculación patrimonial y se limite las atribuciones de bienes a uno sólo de los titulares en perjuicio del otro titular, por lo que el uso debe ser temporal a fin de que en el más breve plazo posible los bienes pasen a su régimen ordinario; en este caso el propio de la copropiedad que establece el art. 552.6 CCCat, por el cual ambos propietarios tienen derecho a los frutos o rendimientos de la cosa.

Además en este momento no se considera ya que la Sra. Celsa sea el interés más necesitado de protección, tiene ingresos por trabajo más la pensión compensatoria y además sus hijos que conviven con ella en la vivienda familiar deben contribuir a los gastos, por lo que lo procedente es declarar desafectada la vivienda del destino familiar y no atribuir el uso en exclusiva a ninguno de los titulares, debiendo regirse su administración y frutos por las normas generales.

En todo caso y mientras se mantenga en el uso exclusivo y sin perjuicio de la indemnización por los rendimientos no percibidos que pueda exigirle el otro cotitular, será de aplicación el art. 233.23.2 CCCat y, así, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a su cargo.

SEXTO.-SOBRE LA ACCION DE DIVISION DE LA COSA COMUN.

En la demanda el Sr. Cesareo solicitó la división del único bien propiedad de ambos litigantes: la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000; finca NUM004 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000.

En sentencia se acordó otorgar el uso de dicha vivienda a la Sra. Celsa durante cuatro años desde el 1 de noviembre de 2020 y 'transcurrido dicho plazo de cuatro años las partes deberán proceder a la venta de dicha vivienda, ya fuese a un tercero o por adjudicación a alguno de los copropietarios sobre el precio de la misma'. Tras instar nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, se dictó auto de fecha 22 de marzo de 2021 por el que se desestimaba la nulidad pero se ratificaba que 'no se puede acoger la petición de la actora de división de la cosa común' y por lo tanto se desestimaba la misma.

La decisión de instancia debe ser revocada.

El art. 552.10.1 del Código Civil de Catalunya establece que 'cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad' y los únicos límites a dicha división es que las propias partes hubieran pactado la indivisión por un periodo que no puede superar los diez años o que uno de los titulares fuera menor y la división le pudiera perjudicar. Fuera de estos dos casos, cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división ( art. 552.11.1 CCCat)

Y esa solicitud de cese en la indivisión se puede acumular a la acción de separación o divorcio ( art. 232.12.1 CCCat).

En base a dicha normativa el Juez no podía denegar la división solicitada por el demandante ni podía aplazarla, pues no constaba pacto de indivisión ni estaba afectado el interés de un cotitular menor.

Cosa distinta es que la división no puede perjudicar el derecho de uso que se establezca, que incluso puede protegerse mediante inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 233.22 CCCat), pero el derecho de uso -que en este caso ya no se acuerda- no impide la división.

En todo caso la división deberá llevarse a cabo en la forma que dispone el art. 552.11 CCCat.

SÉPTIMO.-Lo dicho hasta ahora supone una estimación parcial de ambos recursos y, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cesareo y ESTIMAR también en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Celsa contra la sentencia de 6 de noviembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, dictada en los autos de divorcio nº 33/19, y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, y establecemos que el Sr. Cesareo debe abonar a la Sra. Celsa, por tiempo indefinido, una prestación compensatoria de 500 € mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y que dicha cantidad debe adecuarse anualmente a la variación del índice de precios al consumo que publique el INE para el conjunto de Catalunya; no procede el establecimiento de compensación económica por razón del trabajo para la casa en favor de la Sra. Celsa; declaramos desafectada del destino familiar la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, sin que proceda la atribución de uso a ninguno de los titulares y acordamos la división del condominio sobre dicha vivienda. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :