Sentencia Civil Nº 444/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 285/2006 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00444/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 285 /2006

SENTENCIA NUMERO. 444/2007

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En Gijón, a cinco de Octubre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 980/05, Rollo número 285/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón; entre partes, como apelante PARQUETS NORTEPAR S.A. representado por el Procurador Don MATEO MOLINER GONZALEZ bajo la dirección letrada de Don JAVIER MENENDEZ REY, como apelado Doña Paloma , representado por el Procurador Doña ANA BELDERRAIN GARCIA bajo la dirección letrada de Doña REYES SARASUA SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda inicial interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Mateo Moliner González en nombre y representación de la entidad PARQUETS NORTEPAR SOCIEDAD ANONIMA, debo absolver y absuelvo a la demandada Dª Paloma , representada por la Procuradora de los Tribunales Ana Belderrain Garcia, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda inicial. Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Belderrain Garcia de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda inicial. Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Belderrain Garcia en nombre y representación de Dª Paloma contra la entidad PARQUETS NORTEPAR SOCIEDAD ANONIMA representada por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González. 1.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes con fecha once de abril de dos mil cinco condenado a la entidad demandada reconvencional a estar y pasar por dicha declaración. 2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada reconvencional Parquets Nortepar S.A. a que pague a la demandante reconvencional Dª Paloma la suma de DOS MIL TRESCIENTOS OCHO EUNROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS ( 2.308,63 euros ) con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional. 3.- Debo absolver y absuelvo a la demanda reconvencional Parquets Nortepar S.A. de los restantes pedimentos contenidos en el suplico de la demanda reconvencional. Respecto de las costas causadas por la demanda inicial se condena a su pago a la entidad demandante Parquets Nortepar S.A. Respecto de las costas causadas por la demanda reconvencional cada una de las partes abonará las devengadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad PARQUETS NORTEPAR S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha parea la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclama la demandante, Parquets Nortepar S.A., a Paloma , el pago de 4.362,54€, precio pactado en el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes el 11-04-05, consistente en suministro y colocación de sueldo de parquet flotante en la vivienda de aquella. La demandada se opuso negando básicamente que el parquet haya sido correctamente instalado, e invocando la exceptio non adimpleti contractus, o en todo caso, la exceptio non rite adimpleti contractus, al no cumplir el parquet instalado las características técnicas garantizadas ni las que cabe exigirse a toda clase de tarima de forma que sirva para un uso doméstico, existiendo en el pavimento instalado rayones, hendiduras y huellas de diversa consideración; y formula reconvención, solicitando la resolución del contrato por incumplimiento, o, en todo caso, defectuoso cumplimiento del contrato, y la condena de Parquets Nortepar a que la abone 6.372,06€ más intereses legales, por daños y perjuicios, y a que proceda, retirado que haya sido por la reconveniente la tarima y zócalo instalado, a la recogida de los mismos.

Dictándose sentencia por el Juzgado desestimando la demanda y estimando parcialmente la reconvención. Al estimar acreditada la exceptio non rite adimpleti contractus, en cuanto a la calidad de la prestación objeto del contrato, parquet de unas características, al menos, de un 50% inferiores a las ofertadas ( folleto de publicidad ), incumplimiento que considera que afecta a la totalidad de la obra, no solo a los metros en que se han empezado a detectarse los defectos, incumplimiento de las obligaciones contractuales que permite declarar la resolución del contrato, quedando sin efecto las prestaciones reciprocas. Condenando a la actora a pagar a la demandada 1.793,90 € coste fijado pericialmente por desmontar y retirada del parquet de la obra mal realizada, y 514€ por daños y perjuicios ( honorarios de perito, acta notarial, análisis y gastos de transportes de piezas analizadas y de su reposición ) como gastos derivados del incumplimiento contractual, o, bien, prejudiciales necesarios, rechazando las otras cantidades reclamadas por alojamiento ( 140 € ) y por daño moral ( 3.920 € ).

SEGUNDO.- Sentencia que se recurre en apelación por Parquets interesando su revocación, estimación de la demanda y desestimación de la reconvención. Alegando, en síntesis, que si el pavimento es apto para su uso doméstico no existe inidoneidad del producto, pues la publicidad del producto solo vincula cuando el mismo no es apto para los fines en que debe ser empleado, y con la pericial judicial practicada se ha demostrado que el pavimento es idóneo par su uso doméstico, que es el concertado. Sin que, por el supuesto incumplimiento de alguna de las especificaciones técnicas del producto, se pueda resolver el contrato cuando, pese a ello, según opinión de los peritos el producto servido resultaba, aún así, idóneo para los fines adquiridos. Subsidiariamente, si se entendiera que deben corregirse los " punzamientos ", cuya existencia en los términos contenidos en el informe pericial judicial no se niegan, aunque desconocidas sus causas, fijado en dicho informe el coste de sustitución de las zonas afectadas en 1.920€ ( incluidos gastos, beneficio industrial e IVA) se reducirá el mismo de la deuda reclamada, y estimando parcialmente la demanda se condenará a la demanda a abonar la suma de 2.442,54 € a la actora, desestimando la reconvención con costas. Impugna también, de forma expresa, su condena al pago de los honorarios del perito de la demandada, pues estima que los mismos son solo gastos del proceso y como tales, en su caso, integrables en la tasación de costas, como su condena al pago de las restantes indemnizaciones expresadas en la sentencia. Y mucho menos procede el pago de 5,37 € de reposición de piezas de tarima utilizada para las pruebas, por duplicidad, pues la demandada no las ha pagado. Impugnando, caso de confirmarse la sentencia, su condena en costas, alegando ser de aplicación lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , dudas de hecho, desestimada que es la demanda no por mala colocación del parquet sino por no reunir las características técnicas ofrecidas por el fabricante, defectos solo detectables mediante un análisis de calidades, que debe venir ya hecho de fabrica.

TERCERO.- Reconocido en la sentencia apelada que concurre la " exceptio non rite adimpleti contractus ", no podemos olvidar que, es reiterada doctrina jurisprudencial en relación a dicha excepción, de contrato no cumplido adecuadamente, que su éxito está condicionado " a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado....de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria ...... y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio " ( SS.T.S. 13-5-85, 17-1-75, 15-3 y 3-10-1979 ).

Pues bien; del examen de las actuaciones y prueba practicada, tras la visualización y audiencia del acta del juicio ( vídeo ), la Sala no comparte la conclusión a la que llega el juzgador a quo de que instalado un parquet de unas características inferiores a las ofertadas se da un incumplimiento que afecta a la totalidad de la obra, no solo a los metros en que han empezado a detectarse los defectos, y procede declarar la resolución del contrato. Pues con la prueba practicada no se ha acreditado que el parquet instalado no sea apto para el uso doméstico pretendido, es más, así loa afirma expresamente el perito judicial, Sr. Germán , " el pavimento es idóneo para el uso doméstico ". No probado pues que la diferencia observada en relación con las características técnicas sobre la dureza y resistencia del mismo afecten negativamente a la utilidad perseguida con el contrato, esto es, la propia funcionalidad y buena ejecución de la instalación del parquet en el suelo de la vivienda de la demandada, no puede declararse la resolución del contrato pretendida con la reconvención y acordada en la sentencia sino la reparación de los defectos observados ( punzamientos, roces ...... etc ) o la reducción del coste de su reparación de la suma reclamada. Además, de que es dudosa la prueba realizada sobre la dureza en la forma practicada, como expuso el perito judicial y vino a ratificar el representante de ITMA ( entidad que las realizó ) quien manifestó que de la publicidad de IMA donde constan dichas características técnicas no se puede deducir si vienen referidas a ensayos sobre tacos de madera maciza o sobre láminas, y que ellos las realizaron " por ser uno de los métodos posibles " sobre las laminas o tablas enviadas, y, que en cuanto a la resistencia, que la caída de una canica sobre cualquier madera, como materia viva que es, siempre deja huella.

A mayor abundancia, tampoco se ha probado que la actora ofreciera a la demandada el parquet con esas concretas características o parámetros de dureza y resistencia, ni se pueden considerar integrantes de la publicidad entregada a la demandada, folleto publicitario aportado con al reconvención, al no figurar en el mismo, resultando muy significativo al respecto lo declarado por la hija ( arquitecto ) de la demandada, que dichas características son las que figuran en la publicidad de IMA ( fabricante del parquet ) en Internet, y se encargó la ejecución de la obra a la actora al aparecer en dicha publicidad como distribuidora de IMA en Gijón; cosa muy distinta a que la actora les garantizara que el parquet a instalar tenía concretamente dichos parámetros de dureza y resistencia al impacto. Y ninguna responsabilidad cabría imputar a la actora por esa presunta diferencia de características al no ser ella fabricante, importador ni suministrador del parquet, y aún cuando se admitiera que era suministrador, de acuerdo con la Ley de Productos Defectuosos solo responde cuando actúa a sabiendas del defecto del producto ( Disposición Adicional ), lo que no es el caso y máxime cuando el fabricante está identificado, no siendo tampoco de aplicación la LGDCU.

CUARTO.- Por lo anteriormente expuesto, procede acoger en parte el recurso, pues si bien no procede acordar la resolución del contrato, no por ello la actora queda exenta de responsabilidad en cuanto a los punzamientos, roces, etc ...... observados en el parquet instalado y cuya existencia no se niega, pues no habiendo aportado prueba alguna la apelante por la que se pueda imputar su existencia a causa de la conducta de una tercera persona, sino meras conjeturas y suposiciones sin prueba objetiva alguna de su realidad, ni mucho menos que dichos defectos o daños hayan sido causados por la demandada, solamente a ella se puede imputar su existencia, bien por una mala instalación o actuación descuidada de las personas que lo instalaron, deberá reparar dichos daños o, en su caso, reducirse el coste de su reparación de la suma debida, coste fijado por el perito judicial en 1920 €. En suma, encontrándonos ante cumplimiento defectuoso, no especialmente relevante, como se evidencia tanto de la posibilidad de reparación como de la escasa incidencia de su costo en relación a la total economía del contrato, que no ampara el incumplimiento de su obligación de pagar el precio, pero sí permite deducir su importe de la cantidad adeudada, por lo que no habiéndose solicitado de contrario la reparación in natura, procede pues estimar en parte la demanda, reduciendo del precio adeudado, 4.362,54 €, el coste fijado para la reparación, 1920 €, y en consecuencia la condena de la demandada a pagar los 2.442,54 € resultantes.

En consecuencia, estimada que es en parte la demanda procede acordar la desestimación de l reconvención formulada por la demanda, pues si bien, también, en la misma se oponía la " exceptio non rite adimpleti contractus ", sin embargo en la misma no se solicitaba la reducción del precio sino la resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios.

Resultando innecesario entrar a resolver concreta y expresamente sobre los restantes motivos del recurso de apelación estimada que es en parte la demanda y desestimada reconvención.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no cabe expresa imposición de costas al estimarse en parte el recurso. Y las de primera instancia, estimada en parte la demanda no procede hacer expresa imposición en costas, salvo las correspondientes a la demanda reconvencional que se imponen a la demandada reconviniente, desestimada que es la misma. Arts. 398 y 394 LEC . .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Con ESTIMACION en parte del recurso de apelación interpuesto por PARQUETS NORTEPAR S.A. contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº. 980/05 del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, SE REVOCA dicha resolución y se acuerda: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Parquets Nortepar S.A. contra Dª. Paloma y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Dª. María Angeles , se condena a la Dª. María Angeles a abonar a Parquets Nortepar S.A. la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 2.442,54 € ) más los intereses legales. En cuanto a las costas causadas en primera instancia, respecto de las causadas por la demanda reconvencional se condena a su pago a la demandante reconveniente, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en costas respecto a las causadas por la demanda principal. Respecto de las costas causadas en esta alzada, no procede hacer especial pronunciamiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.