Sentencia Civil Nº 444/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 205/2008 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00444/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003309 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 205 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 557 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Gabriela

Procurador: LUCIA AGULLA LANZA

Contra: ROYAL VACACIONES,S.A._

Procurador: ADELA CANO LANTERO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a diecinueve de junio de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 557/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Gabriela , representada por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza y defendida por Letrado, y de otra como demandados-apelados ROYAL VACACIONES, S.A., BARCELO VIAJES, S.L. Y MAPFRA INDUSTRIAL, S.A.S., representados por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 10 de julio de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Doña LUCIA AGULLA LANZA, en nombre y representación de Doña Gabriela , contra ROYAL VACACIONES, S.A., BARCELO VIAJES Y MAPFRE INDUSTRIAL, debo condenar y condeno solidariamente a la parte demandada a que abone a la parte actor ala cantidad de 8.861,29 Euros de principal, más los intereses devengados desde la fecha de presentación de la demanda. Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de mayo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria parcial de la acción que en reclamación de cantidad se ejercitó en la demanda instauradora de la litis, se alza en apelación la parte actora interesando su revocación y sustitución por otra que acceda en su integridad a los pedimentos formulados en el suplíco del escrito inicial del pleito. Fundamenta la parte actora dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , y articulado a través de diversos motivos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

El primer reproche enfrentado a la decisión emitida en el primer grado jurisdiccional acusa infracción de un haz elevado de preceptos de diversos textos legales y de la jurisprudencia aplicable. Sin embargo, basta remitirnos a la lectura del motivo para comprobar que su conculcación es meramente retórica y vacua de contenido, ya que lo que subyace en el alegato integrador del mismo es una profunda discrepancia con el quantum de la indemnización otorgada por la Juzgadora a quo en lo que atañe a los diversos conceptos por los que se postuló en la demanda. La parte apelante se limita a transcribir tanto parte del Fundamento IV de la sentencia recurrida, donde se resaltan los incumplimientos contractuales, la gastroenteritis aguda y padecimientos sufridos por la actora, como el tenor de preceptos heterogéneos, pero sin desarrollo argumental alguno sobre la forma en que su aplicación fue incorrecta, de lo que ha de seguirse que la objeción está desprovista de toda base estimable y, en consecuencia, ha de declinar en lo que concierne a la inaplicación de la normativa y jurisprudencia citadas.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación denuncia error en la apreciación de las pruebas documental, testifical y de presunciones. En el desarrollo integrador del reparo se aduce: 1º) que existe error valorativo de la prueba de presunciones, ya que "de los hechos objeto de la presente litis se deriva una presunción legal y judicial a favor de la parte actora, derivada del carácter de consumidor o usuario, protegido especialmente por la Ley, por ser la parte más débil de la relación jurídica y también derivada de la prueba documental y testifical practicada; alegación acaptalética, al resultar ininteligible, lo que apareja, sin más, su rehuse, ya que lo que se pretende alegar es que la actora es consumidora, ello hecho un hecho inconcuso que no ha sido cuestionado en el procedimiento originador, lo que no la releva de la carga de acreditar cumplidamente la realidad de los perjuicios de toda índole que reclama, todo lo que es ajeno a la prueba de presunciones, como veremos. 2) El error de ponderación se hizo descansar respecto a los daños corporales en mencionarse en la sentencia sólo ocho días impeditivos y no considerar los no impeditivos en que subsistió el malestar físico debido a la gastroenteritis agudo sufrida, los que se prolongaron durante los meses de septiembre y octubre. Al razonarse así, se orilla que inexiste constancia alguna de que el malestar físico se prolongase durante los meses precitados, ni se menciona prueba alguna que respalde el aserto. Por el contrario, de la propia documentación que se adjuntó a la demanda (documentos 13 y 14) no se evidencia tratamiento médico para atender a la actora del malestar físico más allá del 8-IX-2003, por lo que ningún error valorativo puede aducirse. 3) En orden a las secuelas psicológicas se alega que se equivocó absolutamente el juez de instancia en atención a que el último informe médico psiquíatrico aportado al procedimiento es el de D. Carlos José , datado el 30-9-2005 (documento nº 26 aportado en el acto de la audiencia previa), informe ratificado por su autor mediante fax enviado al Juzgado la mañana del juicio ante la imposibilidad de acudir a ratificarlo personalmente por motivos de trabajo, informe donde se explica de forma clara la gravedad de las secuelas y cómo afectan a la actora, así como el período de tratamiento psiquiátrico. Con independencia de que no hubo ratificación alguna en el acto del juicio por parte de D. Carlos José , quien envió fax al Juzgado el día de su celebración afirmando su imposibilidad de asistir, sin más adición que su voluntad de ratificarse en su informe médico emitido, siendo obvio que sin esa ratificación en el informe de 30-9-2005, elaborado pocos días antes de la celebración del juicio, difícilmente podría decantarse la iudex a quo en términos distintos, toda vez que la presencia del psiquiatra D. Carlos José se hacía totalmente necesaria para evaluar la sintomatología que pormenoriza en dicho informe, a la luz de las aclaraciones que efectuase a las preguntas formuladas por todas las partes litigantes, particularmente el trastorno reactivo mixto ansioso-depresivo que diagnostica. En todo caso, mal se compadece esa vivencia altamente estresante del acontecimiento y mantenimiento de la sintomatología en la primavera del 2004 (que se plasma en el informe obrante al folio 819 del procedimiento originador) con la circunstancia de no haber acudido la actora a asistencia psíquica alguna con anterioridad a marzo de 2004, como también es asaz extraño que se intensifiquen las consultas a la psicóloga en el año 2005, siendo de carácter transitorio la etiología del padecimiento psíquico padecido por la actora. Particularmente interesantes de elucidación son los síntomas de pérdida de memoria y de organización cotidiana en todos los ámbitos que se puntualizan en dicho informe y que debieran explicarse en su génesis y evolución en el acto del juicio para que la titular del órgano jurisdiccional a quo pudiesen ser apreciadas adecuadamente. No compareció D. Carlos José , pero tampoco lo hizo la psicóloga Dª Julia , ni ninguna de las demás personas que emitieron partes incorporados por la parte actora al procedimiento de que trae causa esta instancia, por lo que carece de entidad que el último informe psiquiátrico este datado en fecha distinta a la mencionada en la sentencia cuando la conclusión a la que ha de llegarse en orden a la gravedad de los padecimientos psicológicos no puede variar de lo sostenido en la decisión discutida. No se orilla que en la demanda se postuló por secuelas psicológicas, id est, por "desquiciamiento mental muy grave que perjudica su vida, personal, laboral y socio-familiar después del viaje, sin que prueba alguna autorice a afirmar que estamos en presencia de secuelas de dicho jaez, lo que no se desprende de ningún documento aportado a autos y comporta el rechazo del aserto. 3º) La divergencia con el discurrir judicial relativo al lucro cesante se residencia en que no ponderó adecuadamente las declaraciones de renta anteriores y posteriores al viaje litigioso, in concreto la diferencia radical de ingresos en la actividad profesional de la actora; argumento condenado al fracaso por su carencia absoluta de fundamento, al pretender que se concea virtualidad probatoria a unos documentos confeccionados unilateralmente por la parte demandante, quien no ha aportado prueba alguna complementaria para acreditar esa disminución de ingresos que alega. Tampoco resiste el menor embate dialéctico sustentar que el lucro cesante queda adverado con apoyatura del informe del psiquiatra D. Carlos José , donde se afirma "disminución de la capacidad de concentración y del rendimiento cognitivo y profesional". Nótese que el Sr. Carlos José no compareció al acto del juicio y, ergo, no pudo explicar ni el grado de disminución en la capacidad referida ni cómo llegó a dicha conclusión, es decir, si por las propias manifestaciones de la actora o por razón diferente. De todas formas, esa disminución en la capacidad intelectual de la actora mal consuena con las tres demandas redactadas por la propia actora que se adjuntaron por la representación procesal de Royal Vacaciones, S.A. En suma, el motivo ha de fenecer.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la vulneración del artículo 394-2 de la LEC que se alega con acomodo en la temeridad con que actuaron los demandados por no haber alcanzado una solución extrajudicial, pese a las cuatro reclamaciones fehacientes realizadas por la actora con la finalidad de evitar la promoción del pleito. Con ser cierto que se enviaron dichas misivas reclamando indemnización por daños y perjuicios, ni se concretan más que muy parcialmente en las mismas dichos perjuicios, ni por las cantidades instadas en la demanda, habida cuenta de su absoluta desproporcionalidad, podía accederse por las entidades codemandadas a su abono, por lo que no en manera alguna puede reputarse conculcado dicho precepto. Mayor dificultad encierra la problemática atinente a la valoración del daño moral por el que se otorgó la cantidad de 2000 euros en la sentencia recurrida, dado que la relatividad e imprecisión forzosa del daño moral impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial. Ninguna duda existe de que la demandada sufrió un daño moral patente, pero ello se reconoce de forma paladina en la sentencia discutida. El error se reconduce en este reparo a la apreciación de los documentos 8 a 12 de la demanda y testimonio de Dª Magdalena . Dichos documentos son los informes médicos, carta enviada por compañeros de viaje de la actora y contestación de Tui Centro de Viajes, sin que de los mismos se pueda deducir la existencia de una situación de riesgo para la salud y seguridad de la demandante, ni que haya llegado a peligrar su vida. La demandante fue atendida ya en el propio Hotel IEKALE de Ankara por un equipo médico (en el Hecho VIII de la demanda se habla de médicos), que informó a la guía que la actora no podía continuar viaje y debía ser trasladada a un Hospital. En el Hospital Bayindir de Ankara fue llevada a urgencias, donde fue tratada, aunque dada de alta intempestivamente ante las manifestaciones realizadas a la persona de Mondial Assistance de que se encontraba bien, siendo trasladada en un taxi al aeropuerto, donde fue atendida nuevamente por los médicos del aeropuerto y posteriormente de nuevo a un Hospital, donde se le ingresó corriendo a una habitación y se procedió a hacerle pruebas durante toda la noche, permaneciendo dos días en el Hospital. Dicha resultancia, extraída de la propia narración histórica de al demanda, y del cuerpo probatorio reunido en el procedimiento originador, donde cobra capital importancia el testimonio de la compañera de viaje, Dª Magdalena , evidencia que la atención médica fue correcta tanto en el diagnóstico como en el tratamiento. Cuestión distinta es el comportamiento de la guía, quien debió haberse asegurado que una persona con dominio suficiente del idioma castellano permaneciese al lado de la actora para prestarle los servicios de traducción necesarios y la tranquilidad que cualquier persona en sus circunstancias merece. No se alcanza a atisbar cuando o cómo la actora se encontró en situación que hiciese peligrar su vida o que pusiese en riesgo su salud si fue atendida reiteradamente por equipos médicos. En definitiva, los documentos que sirven de basamento al reproche ni autorizan a colegir conclusión alguna distinta a la mencionada en la sentencia objeto de recurso, como tampoco el testimonio de Dª Magdalena . Ello no debe ser óbice para que, aquilatando en conjunción la situación angustia y zozobra en que se encontró la actora durante varios días, la intensidad de la desazón al sentirse en gran medida desamparada y sin poder comunicarse con los doctores en el Hospital, el desconocer la gravedad de su estado físico, la pérdida o frustración de las perspectivas que en ella habían generado el viaje y demás circunstancias ponderables, este órgano judicial entiende más adecuado elevar en cuatro mil euros la cantidad concedida por daño moral para que la actora obtenga una indemnización acorde con la intensidad y duración del mismo y proporcionada con las mismas; razonamientos que aparejan el éxito parcial del recurso.

SEGUNDO.- Corolario del éxito parcial del recurso es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lucía Agulla Lanza, en representación de Dª Gabriela , frente a la sentencia dictada el día diez de julio de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único extremo de elevar en cuatro mil euros la indemnización concedida en la sentencia recurrida, a cuyo pago se condena solidariamente a las entidades codemandadas, inacogiéndose, en consecuencia, el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en este grado jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.