Sentencia Civil Nº 444/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 301/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00444/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003047 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 301 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 458 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Benito

Procurador: JORGE GARCIA ZUÑIGA

Contra: Eugenia

Procurador: FERNANDO GALA ESCRIBANO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 30 de junio de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguidos, bajo el nº 458/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Benito , representado por el Procurador don Jorge García Zúñiga y asistido por el Letrado don Luis García Moreno

De la otra, como apelada doña Eugenia , representada por el Procurador don Fernando Gala Escribano y defendida por el Letrado don Julián Alvarez López.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de Dª Eugenia contra D. Benito representado por el Procurador D. Jorge García Zúñiga, debo acordar y acuerdo las siguiente medidas:

1.- la atribución de la guarda y custodia del hijo menor habida entre los litigantes a Dª Eugenia .

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con los dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto se entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

3.- Como régimen de visitas para D. Benito se establece que podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés del menor y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, le tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas) hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y verano, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijo los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá el progenitor que no haya tenido al niño el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

4.- En concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad, D. Benito deberá entregar a Dª Eugenia bajo cuya custodia queda el hijo la cantidad de 250 ? al mes, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de el hijo menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él, (siempre que se posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 457 y ss., de la LEC 1/2000 , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con los dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley , lo pronuncio, mando y fimo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Benito , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eugenia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Muestra el Sr. Benito , en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a través de su dirección Letrada, su total discrepancia con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, solicitando de la Sala que, con revocación de la misma, se le atribuya la custodia del hijo común, con el consiguiente régimen de visitas a favor de la madre, quien deberá abonar una pensión alimenticia de 150 ? al mes, así como el 50% de los gastos extraordinarios que genere el alimentista. Con carácter subsidiario, y de mantenerse al hijo bajo el cuidado cotidiano de la Sra. Eugenia , se interesa que se conceda al padre el derecho de tener a aquél en su compañía todos los fines de semana, excepto los que correspondan a los períodos vacacionales, y que la aportación alimenticia del apelante se reduzca a 120 ? al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La primera, y principal, de las cuestiones suscitadas, como así lo entienden ambas partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso y oposición al mismo, ha de ser examinada a la luz del principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución y desarrollan los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , conforme a los cuales cualquier medida, judicial o administrativa, relativa a un menor habrá de estar inspirada por el interés superior del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

De modo más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad.

En el curso del presente procedimiento ha quedado cumplidamente acreditado que , desde la ruptura convivencial de los litigantes, acaecida, según se refiere en los escritos rectores del procedimiento, a principios del año 2003, el común descendiente ha permanecido siempre bajo el cuidado cotidiano de su madre, lo que, sin embargo, no ha impedido que dicho menor mantuviera una relación normalizada con el otro progenitor quien, hasta el planteamiento de la presente litis por doña Eugenia , nunca ha reclamado asumir la referida función.

Consta igualmente que el menor se encuentra debidamente adaptado en su actual entorno familiar y escolar, contando la actora, para su cuidado, con la ayuda de su madre, quien, fuera del horario escolar, atiende al niño hasta que doña Eugenia finaliza su jornada laboral, y ello sin perjuicio de la delegación esporádica de tales cometidos en terceras personas.

Se ofrecen irrelevantes, al fin pretendido por el apelante, los alegatos vertidos en el trámite del artículo 458 L.E.C . acerca del horario laboral de la madre, pues el trabajo que desempeña don Benito , quien reconoce regresar a su domicilio a las 20 horas, le obligaría igualmente a delegar en gran medida el cuidado del menor en terceras personas.

Invoca igualmente dicho litigante, como eje fundamental sobre el que gira su pretensión, que, fruto de su actual relación de pareja, ha tenido un nuevo hijo, por lo que ambos hermanos deben vivir juntos, ya que ningún precepto ampara la decisión de la Juzgadora a quo de excluir la convivencia fraternal. Pero al contrario de lo que así se argumenta, ha de tenerse en cuenta que ninguna norma, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, impone, de modo ineludible, la convivencia de los hermanos en supuestos como el analizado, limitándose el artículo 92 del Código Civil a efectuar una recomendación al respecto. No puede dejar de valorarse que dichos menores no han mantenido, hasta el presente, una convivencia cotidiana, por lo que la medida adoptada en la Sentencia recurrida tampoco entra en colisión con aquella recomendación de no separar a quiénes nunca han mantenido dicha cohabitación residencial.

Por todo lo expuesto no encontramos motivos hábiles en derecho para modificar un status fáctico que los litigantes han asumido desde su ruptura convivencial, y respecto del que no se ha acreditado que haya repercutido en perjuicio del común descendiente, o, en último término, que la opción paterna presente, en la actual coyuntura, especiales ventajas sobre la materna en orden al cuidado y formación, en sus diversos aspectos, del referido sujeto infantil, lo que hace decaer el primero de los motivos del recurso, lo que arrastra la suerte de aquellos otros que legalmente, y en el planteamiento del apelante, le están subordinados.

TERCERO. La controversia que se suscita acerca del quantum de la aportación alimenticia paterna ha de encontrar respuesta judicial mediante la proyección al caso de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Ha quedado probado que el común descendiente cursa sus estudios en un colegio público y, por ende, en régimen de gratuidad, abonando tan sólo 73,41 ? al mes por la utilización del servicio de comedor escolar y otros 24 ? por actividades extraescolares. Han de ser ponderados igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar un niño de la edad de Yerai en el entorno socio-económico en que el mismo se desenvuelve, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del colegio, vestido, calzado, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que el mismo ha quedado integrado.

La Sra. Eugenia justifica documentalmente percibir un salario mensual de 867,32 ? netos, en referencia al año 2007. Refiere en su demanda que reside, en unión del hijo común, en el domicilio de su madre, si bien tiene intención de trasladarse a una nueva vivienda, adquirida por mitad y pro indiviso, con su actual pareja.

Por su parte don Benito , con una categoría de oficial 1ª , acredita, en el acto de la vista celebrado en la instancia, estar trabajando desde el día 18 de agosto de 2008 en la empresa Convimar Construcciones S.L., aportando la nómina correspondiente al mes siguiente, en la que se refleja un neto de 1.072,93 ?. En el interrogatorio llevado a efecto ante la Juzgadora a quo, manifiesta que su actual compañera, con la que ha tenido un hijo, percibe unos ingresos de 700 ?, y justifica documentalmente hacer frente a dos préstamos hipotecarios que gravan la vivienda que dicho grupo familiar ocupa, por un importe global de 1.772 ?, siendo ayudados, al respecto, por los padres de aquélla. Debe igualmente valorarse, respecto de la controversia suscitada, que la actividad laboral de dicho litigante se desarrolla en el sector de la construcción, en actual situación de abierta crisis, y evidenciando las diversas nóminas presentadas lo precario de los contratos suscritos por aquél.

Bajo tales condicionantes, consideramos que la suma de 180 ?, en cuanto aportación económica del progenitor no custodio, encuentra un mejor acomodo en las previsiones legales analizadas que la establecida en la resolución impugnada, y en tal sentido ha de acogerse, si bien parcialmente y en el sentido que se especificará, la pretensión revocatoria al efecto articulada.

CUARTO. La medida que propugna el recurrente sobre la ampliación del régimen de visitas a todos los fines de semana no viene amparada por alegato alguno, tal como exige el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el escrito al efecto presentado, no justificándose tampoco, en el curso del procedimiento, la necesidad o conveniencia, en beneficio del menor, de tal régimen, que privaría a este último del necesario contacto con la madre en aquéllos periodos en que, por el descanso en las ocupaciones escolares y laborales de uno y otra, la relaciones entre ambos se desenvuelven en una dimensión distinta, y también absolutamente imprescindible, al igual que con la figura paterna, para el desarrollo armónico y equilibrado de Yerai.

Y así parece entenderlo el apelante cuando, en la hipótesis de asignarse al mismo la custodia, propugna la distribución igualitaria entre ambos progenitores de los referidos periodos.

Por lo cual no puede acogerse el último de los motivos del recurso, y ello sin perjuicio de los acuerdos puntuales que, en beneficio del hijo, puedan alcanzar ambos litigantes.

QUINTO. La estimación parcial del recurso, a tenor de todo lo antedicho, determina el que no haya de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Benito contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en procedimiento de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguido, bajo el nº 458/2007, entre dicho litigante y doña Eugenia , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el párrafo primero del apartado número 4 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-El Sr. Benito contribuirá a los alimentos del hijo común con la suma de 180 ? al mes, que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse.

Para el corriente año 2009, y por actualización, la pensión queda ya fijada en 182,52 ? al mes.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos a los regímenes de custodia y visitas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe