Sentencia Civil Nº 444/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 876/2009 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 876/2009

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 994/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 444/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 994/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de Dª. Ana , representada por la Procuradora Dª. ELISA RODES CASAS y asistida por el Letrado D. JUAN EUGENIO BLANCH MORTES, contra D. Alfredo , representado por el Procurador D. RICARD SIMÓ PASCUAL y asistido por la Letrada Dª. ROSA ARTIGAS PORTA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada la Procurador Elisa Rodés Casas en nombre y representación DE Ana contra Alfredo representado por el Procurador Ricardo Simó Pascual y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales en especial los siguientes: Atribuyo la custodia del hijo común a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con su hijo en la forma que ambos progenitores pacten ya falta de acuerdo, los fines de semana alternos desde la salida del colegio o actividad extraescolar el viernes hasta la entrada al mismo el lunes, ampliándose al día anterior o posterior en el supuesto que el viernes o lunes sean festivos, los lunes y los jueves desde la salida el colegio hasta las 21 horas que lo devolverá al domicilio materno y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, la primera mitad los años pares y la segunda los impares. Atribuyo el uso del domicilio familiar a la esposa hasta que se proceda a la división del mismo. Establezco a favor del hijo y a cargo del padre una pensión de alimentos de 400 euros mensuales para cada uno de ellos a pagar por meses anticipados en la cuenta designada por la madre y revisándose dicha cantidad. También satisfará la mitad de los gastos extraordinarios y de los extraescolares que de común acuerdo determinen o se establezcan judicialmente. Establezco a favor de la actora una indemnización de 60.000 euros a satisfacer en metálico. salvo acuerdo de las partes. Dicha indemnización se satisfará, también salvo acuerdo de las partes, en el plazo máximo de TRES AÑOS devengado el interés legal del dinero. Establezco a favor de la esposa y a cargo del marido una pensión compensatoria de 600 euros mensuales a pagar en la misma forma y condiciones que la pensión de alimentos y durante un plazo de ocho años. Acuerdo la división del domicilio familiar sito en Barcelona, calle DIRECCION000 NUM000 , inscrita en el Registro Propiedad nº NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 . La división se llevará a cabo en ejecución de sentencia y en la forma establecida en el Código Civil Catalán.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Alfredo .

En la formulación del recurso de apelación se postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio JON, en forma compartida por parte de ambos progenitores; B) La ampliación del régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, en el supuesto de no concederse la atribución de la guarda y custodia del menor de manera compartida, en la extensión contenida en el súplico del recurso; C) La concesión de una pensión de alimentos en favor del hijo común de las partes, a cargo del progenitor, en cuantía de doscientos cincuenta euros mensuales, más gastos de educación, y coberturas médicas, y D) La dejación sin efecto, desde la sentencia de la primera instancia, de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , y de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 de tal texto legal, constituida, en favor de la parte demandante.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias formuladas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional, más quedando fines por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito del recurso de apelación.

SEGUNDO.- El hijo del matrimonio JON, nacido el 27 de septiembre de 2004, ha estado preferentemente bajo los cuidados y atención de su madre durante la convivencia matrimonial y tras el cese de la misma a mediados de noviembre de 2007.

La mayor dedicación de la esposa al cuidado del menor se debió, esencialmente, a la no prestación de servicios laborales por parte de la misma durante el matrimonio, a diferencia de su consorte, que regentaba una tienda de discos y tres paradas en el Mercado de San Antonio.

En base a tales consideraciones, y teniéndose en cuenta los intereses del menor, se atribuyó la guarda y custodia del mismo en favor de su progenitora en sede de las medidas coetáneas al proceso principal de divorcio, mediante Auto dictado por el órgano judicial el 3 de febrero de 2009 .

En las actuaciones del proceso de divorcio consta informe emitido por el Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de Familia, de 22 de abril de 2009, en el que se explicita que el menor se encuentra bien atendido en el ambiente familiar materno, con plena adaptación a la nueva organización familiar derivada del cese de la convivencia matrimonial. Se reconoce la aptitud de ambos padres para poder desarrollar sus roles parentales en forma satisfactorias, si bien la implicación parental no ha sido equitativa, al ser la madre quien presenta un mayor conocimiento y una mayor conciencia de la cotidianidad de su hijo, con desarrollo de actuaciones ajustadas a sus necesidades. Además se aprecia mayor habilidad para preservar al menor de los conflictos derivados del cese de la convivencia matrimonial.

En el informe practicado se valora como más beneficioso para el menor, que sea la madre quien matenga la guarda y custodia de su hijo, sin perjuicio de un amplio régimen de comunicación paternofilial, que permita una adecuada relación afectiva.

La valoración de tal medio probatorio, por parte del Juzgador "a quo" conforme a las reglas de la sana crítica, y del practicado en el proceso, ha determinado que, en interés del menor sea la madre quien desarrolle la función de la guardia y custodia del mismo, no apreciandose la necesidad, en el caso enjuiciado de constituirla de manera compartida.

Este Tribunal de apelación acepta tal fundamentación jurídica de la sentencia apelada, con la consecuente confirmación del pronunciamiento impugnado en el recurso de apelación.

TERCERO.- El régimen de visitas indicado en la sentencia apelada, tiende a favorecer la relación afectiva del menor con su padre, al comprender periodos de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales, y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Además se ha reglado los días festivos de lunes o viernes que coincidan con el periodo de los fines de semana alternos, con la consecuente ampliación.

En el recurso tan solo se plantea que durante las tardes intersemanales, y en concreto los lunes y jueves, el menor pernocte con su padre y lo acompañe al día siguiente al centro escolar, en lugar de reintegrar al niño en el domicilio materno a las 21 horas.

La pretensión impugnatoria así deducida ha de ser estimada, por cuanto no observamos inconvenientes que impidan la ampliación del régimen de visitas establecido, teniendo en cuenta la aptitud del padre para atender también las necesidades de su hijo y favoreciéndose de tal forma el mantenimiento de la figura paterna, tras la crisis matrimonial, y en consecuencia las relaciones afectivas del menor con el progenitor que no ostenta la guarda y custodia del mismo.

CUARTO.- La pensión de alimentos de JON, señalada en la sentencia apelada en la suma de cuatrocientos euros mensuales, ha de ser mantenida en la presente resolución.

El menor no tiene en la actualidad unos gastos de educación elevados, por consecuencia de acudir a una escuela pública, si bien han de cubrirse el resto de las necesidades incluidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Catalunya .

Dadas tales circunstancias y gozando el progenitor de una capacidad económica de unos dos mil quinientos euros mensuales, según propias manifestaciones vertidas en el acto del juicio del proceso de divorcio, entendemos aquilatada la pensión concedida en favor del hijo del matrimonio, al atemperarse a los parámetros del art. 267 del Código de Familia de Catalunya , no procediendo, en consecuencia, conceder la reducción postulada en el recurso de apelación, pues la cuantía señalada por el recurrente no cubrirían las necesidades vitales mínimas de su descendiente.

QUINTO.- Las partes contrajeron matrimonio el 15 de agosto de 1998. La esposa no trabajaba antes del matrimonio ni durante la duración de la convivencia conyugal.

La dedicación de la esposa al hogar familiar, desde la celebración del matrimonio, y al cuidado y atención del hijo nacido durante el mismo, llamado JON, nacido el 27 de septiembre de 2004, sin retribución económica por parte de su consorte, constituye el primer presupuesto legal para la concesión de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Catalunya , propia del régimen catalán de la separación de bienes, en las causas de nulidad separación o divorcio del matrimonio.

Si bien ello es así, de las pruebas practicadas en el proceso no se aprecia, además, que por tal dedicación de la esposa a la casa familiar y esporádicamente, al trabajo del esposo, se haya producido una situación de desigualdad entre el patrimonio de los cónyuges, que implique un enriquecimiento injusto. Es de constatar que los dos pisos de propiedad del esposo fueron adquiridos antes de la convivencia matrimonial, y que las actividades desarrolladas por el mismo en las tiendas de discos de la calle Taller y en tres paradas del Mercado de San Antonio, también las regentaba antes de la celebración del matrimonio, sin que conste probado por la parte instante de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Catalunya , que por consecuencia de su dedicación a la casa o ayuda en las actividades de su esposo, se haya producido un incremento del patrimonio de su consorte, en relación al de la esposa, la cual ostenta la propiedad compartida del domicilio familiar, junto a su esposo, lo que supone una evidente satisfacción de su actividad contributiva en el cuidado de la casa y del hijo del matrimonio.

La inexistencia de un desequilibrio patrimonial, generado constante el matrimonio y derivado de la actividad desarrollada por la esposa en la casa o en las ayudas esporádicas e intranscendentes en el trabajo de su consorte, consistente en la colaboración en la página web de venta de productos, hacen inviable la constitución de la indemnización del artículo 41 del Código de Familia de Catalunya , la cual revocamos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

SEXTO.- La situación de desequilibrio económico, que afecta a la esposa tras la disolución del vínculo conyugal es evidente, y hace procedente la constitución de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Catalunya .

El demandando desarrolla una actividad comercial en una tienda de discos de la calle Taller de Barcelona, teniendo otra cerrada desde hace años. Además tiene tres paradas en el Mercado de San Antonio, y un piso en propiedad que es susceptible de ser alquilado con el consiguiente rendimiento económico, mientras que el otro inmueble de su propiedad es habitado por sus padres. Las ganancias del actor pueden exceder de las dos mil quinientos euros mensuales, si se añade a sus emolumentos actuales, derivados de su actividad comercial, los que puede obtener por el arrendamiento de la vivienda vacia que tiene en propiedad. Tales ingresos le han permitido alquilar una vivienda, en la que reside, satisfaciendo una renta de mil euros mensuales.

La demandante carece de ingresos derivados del trabajo por cuenta propia o ajena, estando pendiente de acceder al mercado laboral, tras el cese de la convivencia matrimonial.

La situación así descrita determina la procedencia de la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Catalunya , en la suma de seiscientos euros mensuales, y con la duración temporal de ocho años, indicada en la sentencia de la primera instancia, sin que la parte beneficiaria de la prestación se haya alzado contra su cuantía o determinación temporal.

El alegato de la convivencia marital de la demandante con tercera persona a la manera de una unión "more uxorio", con mayor o menor periodo de convivencia, como causa existintiva de la pensión compensatoria, no ha quedado acreditado suficientemente en el proceso.

SÉPTIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar una especial declaración de condena de las costas del recurso de apelación, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Procurador D. RICARD SIMÓ PASCUAL , en nombre y representación de D. Alfredo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 30 de abril de 2009 , en proceso contencioso de divorcio número 994/008, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia e primera instancia, en el sentido de ampliar las tardes intersemanales de estancia del menor con su padre, desde la salida del Colegio hasta el día siguiente con entrada en el centro escolar.

Además dejamos sin efecto, desde la fecha de la sentencia apelada, la compensación económica del art. 41 del Código de Familia de Catalunya .

En lo demás CONFIRMAMOS la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.