Sentencia Civil Nº 444/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 580/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00444/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

de

CÁCERES

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SECCIÓN PRIMERA. CIVIL

S E N T E N C I A NÚM.- 444/2.010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.- 580/10 =

Autos núm.- 98/10 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a diez de Noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Definitivas núm.- 98/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Cecilia , representada, tanto en primera instancia como en esta alzada, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Monsalve González, y defendida por el Letrado Sr. Bohoyo García; y como apelado, el demandante, DON Luis Carlos , representado, tanto en primera instancia como en esta alzada, por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Vera, y defendido por la Letrado Sra. Mora Gordo; siendo parte en el presente el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1de Cáceres, en los Autos núm.- 98/10, con fecha 22 de Junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Vicenta García Vera en nombre de Luis Carlos contra Cecilia , representada por la procuradora Julia Monsalve gonzález y contra el Ministerio Fiscal y en consecuencia DECLARO la reducción de la pensión de alimentos de sus dos hijos menores a 100 euros mensuales para cada uno, manteniendo el resto de condiciones de actualización y/o garantías, sin imposición expresa de costas a ninguna de las dos partes." (Sic).

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del Art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el Art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el Art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Noviembre de 2.010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el Art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia respecto a la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, y como único motivo error en la valoración de las pruebas.

Entiende que quedó acreditado con las pruebas practicadas que, si bien es cierto, que al otorgarse con la separación la custodia de los menores a la apelante, el uso y disfrute de la vivienda familiar fue atribuida a favor de estos menores. La vivienda fue adquirida poco antes de la separación con un préstamo hipotecario que financió al 100% el valor de adquisición de la misma. Este préstamo hipotecario, junto a otros préstamos o deudas, ahogaba la economía familiar, razón por la cual la Sra. Cecilia se vio abocada, tras la sentencia de separación, a enajenar y con ello suprimir la pesada carga financiera que suponía el mantenimiento de esta propiedad, viéndose obligada a trasladarse al domicilio de la abuela materna junto a sus hijos, hecho que acredita que no obtuvo plusvalía o ganancia alguna por dicha transmisión.

Admite que el actor en el momento del procedimiento de separación y posterior divorcio, se dedicaba a distintos oficios propios del sector de la construcción, y la recurrente se dedicaba al trabajo o actividad que sigue desarrollando en la actualidad.

Además, el Sr. Luis Carlos convive de forma estable y desde hace varios años con su pareja sentimental, sin hijos de esta unión, y encontrándose la misma percibiendo un salario que desconocemos por su trabajo en tienda de alimentación, y este hecho supone lógicamente un importante ahorro en la llevanza de la economía de este núcleo familiar. Ambos conviven en la vivienda del apelado y se supone que, obviamente, ambos contribuyen al sostenimiento de la mencionada vivienda y sus gastos.

Por su parte, el apelado, siempre ha llevado a cabo trabajos fuera de su jornada laboral cuando ha estado dado de alta, y se hacía con la intención de mejorar o contribuir al bienestar de sus hijos. Pero no es de recibo que igualmente oculte que sigue haciendo trabajos fuera del marco legal. Si no fuera así, no hubiera podido afrontar las mínimas obligaciones a que ha hecho frente. El demandante sigue haciendo este tipo de trabajos que le reporta importantes ingresos extras y que, junto a la prestación por desempleo, no han mermado su capacidad económica en manera alguna. Prueba de ello es el hecho de la adquisición de un vehículo nuevo con financiación voluntaria del mismo.

Por el contrario, la recurrente percibe un salario neto de 722,79 ?/mes por su trabajo como auxiliar de clínica, no obtiene ningún ingreso extra por trabajo alguno; sus hijos siguen siendo menores y necesitados de la atención materna en sus estudios y demás aspectos de su crianza. Junto a este salario, también percibe 405,00 ?/mes en concepto de pensión alimenticia, lo que hace un total de 1.127,79 ?/mes para mantener la unidad familiar de los tres miembros, careciendo de vivienda propia. Pero a esa cantidad ya reseñada debe detraerse la de 562,97 ?/mes por el abono de préstamo personal que hubo de suscribir para aglutinar anteriores préstamos, uno de los cuales correspondía a la adquisición de vehículo. En definitiva, la apelante dispone de la cantidad de 564,82 ?/mes para subvenir mensualmente a los gastos de su unidad familiar.

Finalmente, no se ha tenido en cuenta que la recurrente asume a su exclusiva costa no sólo los gastos ordinarios que generan los dos hijos menores, sino también aquellos otros como libros, uniformidad, matrículas... que suponen importantes desembolsos.

Concluye que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias del Sr. Luis Carlos suficiente como para proceder a la reducción de la pensión alimenticia, fijando la misma en 200 ?, pues aún cuando en el momento actual esté cobrando la prestación por desempleo, realiza trabajos fuera de nómina, y familiarmente, comparte gastos con su nueva pareja.

Por tanto, y con el fin de evitar continuos procedimientos judiciales de modificaciones de medidas, entiende procedente en este caso, la disminución de la pensión alimenticia a 350? mensuales, en tanto persista la situación de desempleo, cobrando vigencia la actual pensión cuando encuentre de nuevo trabajo.

Termina solicitando la revocación de la sentencia y se estime la petición que de forma subsidiaria solicitaba en el suplico de la contestación a la demanda, y acordando la variación de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 ? mensuales, en tanto en cuanto el obligado al pago esté en situación de desempleo, y cobrando de nuevo vigencia la actual pensión para el momento en que se encuentre trabajando.

A dicho recurso se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

En fecha 31 de octubre de 2.003 se dictó sentencia por el mismo Juzgado , en la que de común acuerdo de las partes, se acordó fijar la cantidad de 320? mensuales a abonar por el padre en concepto de alimentos para los dos hijos habidos en el matrimonio; cantidad que se mantuvo actualizada en el posterior proceso de divorcio que terminó por sentencia de 7 de mayo de 2.008 .

Ha quedado acreditado que cuando se dictaron las anteriores sentencias, el hoy actor disponía de un trabajo estable en la construcción, y en la actualidad, tras haber agotado la prestación por desempleo no consta que tenga ingresos de clase alguna, aunque es posible que consiga obtener algunos ingresos trabajando en la economía sumergida, más es lo cierto que, aún cuando ello fuera así, que no está acreditado, es obvio que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, cuando hace ya siete años, se dictó la sentencia de separación, concurriendo lo requisitos del Art. 91 del Código Civil .

TERCERO.- Sentado lo anterior, la única cuestión objeto del debate es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe abonar a sus dos hijos, pues la cantidad inicial fijada en 320? mensuales para los dos hijos, se ha reducido en la sentencia recurrida a la suma de 100? para cada uno de los hijos, mientras que la recurrente interesa se fije la cantidad de 300? mensuales mientras persista la situación económica del actor, volviendo a la cantidad inicial si se incrementaran los ingresos, y ello, añade, con la finalidad de evitar sucesivos procesos de modificación.

Pues bien, el recurso no puede prosperar, porque examinado todo su contenido el mismo viene referido esencialmente a los ingresos de la recurrente y sus gastos, para concluir que el líquido neto no es suficiente para atender todas sus necesidades, olvidando, que de conformidad con el Art. 142 y siguientes del Código Civil , los parámetros a tener en cuenta para fijar dicha cuantía son los ingresos del obligado a prestarlos y las necesidades de los hijos, y respecto a los primeros, como hemos visto el actor a agotado incluso la prestación por desempleo, no existiendo prueba de los ingresos que pueda percibir. Con dichas pruebas no es posible fijar la cuantía de los alimentos en al cantidad solicitada por la recurrente, pues en poco difiere de la inicial cuando trabajaba el progenitor. Tampoco es posible fijar una cantidad condicionada a futuras e inciertas situaciones, pues si ello sucede no queda otra solución jurídica que instar la oportuna modificación que deberá tener en cuenta la nueva situación.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Cecilia contra la sentencia núm. 94/10 de fecha 22 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos núm. 98/10, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./