Sentencia Civil Nº 444/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 152/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00444/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002464 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 152 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 722 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA N.3 de MOSTOLES

De: LAS CUMBRES MOSTOLES S.L._

Procurador: ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA

Contra: Juan Luis

Procurador: JOSE ANTONIO SANCHEZ-CID GARCIA-TENORIO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre desahucio por falta de pago, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante LAS CUMBRES MOSTOLES S.L., representado por el Procurador Alberto N. García Barrenechea, y asistido del Letrado D. Angel Vadillo Cuadrado, y de otra, como demandado-apelado D. Juan Luis , representado por el Procurador D. José Antonio Sánchez-Cid García-Tenorio y asistido del Letrado D. Fernando de Noriega Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Móstoles, en fecha ocho de septiembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando, íntegramente, la demanda planteada por el Procurador Don Alberto Narciso García Barrenechea, en nombre y representación de LAS CUMBRES MÓSTOLES, S.L., contra DON Juan Luis , debo absolver al demandado de las pretensiones contra él deducidas en imponiendo a la actora las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de marzo de 2010, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiuno de julio de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Las Cumbres Móstoles S.L., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, desestimatoria de la demanda de resolución de contrato de arrendamiento y reclamación de rentas interpuesta por la referida actora contra el demandado y hoy apelado D. Juan Luis , denunciando como motivos de apelación, en primer termino indebida aplicación del art. 304 de la L.E.C., y en segundo lugar error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, la referida actora exponía que el demandado, con fecha 1 de octubre de 1.998, concertó con la entonces propietaria Dª. Aurora contrato de arrendamiento del local (puesto nº 21) de la Galeria Las Cumbres. Que el 29 de diciembre de 2.004 adquirió dicho local y que desde el mes de octubre de 2.005 el demandado adeudaba las rentas correspondientes por un total de 14.545,29 euros, por lo que interesaba la resolución del contrato y la condena del demandado al pago de la citada cantidad, así como de las que se devengaran por el mismo concepto hasta el momento del desalojo con los intereses legales devengados desde el impago de las respectivas rentas.

Por Auto de 27 de mayo de 2.009 se admitió la demanda y se citó a las partes litigantes a la celebración de la vista para el día 8 de junio de 2.009 con las prevenciones previstas en el art. 440.1 de la L.E.C . y entre otras la de que "si alguna de ellas no asistiere y se propusiera y admitiera como prueba su declaración, podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio en los que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales (arts. 304 y 440 de la L.E.C .)".

En la vista celebrada el día señalado, compareció de una parte la actora representada con Procurador y asistida de Letrado, y de otra parte personalmente el demandado representado por Procurador y asistido de Letrado, ratificándose la actora en su demanda, que amplió al pago de otros 1.803 euros, y oponiendo el demandado que el contrato de arrendamiento se había resuelto de forma verbal en el mes de octubre de 2.005 por haber cesado en su actividad en el mes de abril del mismo año, habiendo llegado con la actora a un acuerdo telefónico de pago de cuatro mensualidades y resolución del contrato, sin que desde entonces, durante cuatro años, esta hubiera formulado reclamación alguna. Tras la proposición de prueba de la actora, el demandado propuso entre otras el interrogatorio del legal representante de la actora D. Jesús .

El Juzgador de instancia desestimó la demanda por aplicación de la ficta confessio de la actora.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso denuncia la apelante infracción de los arts. 304 y 440.1 de la L.E.C . diciendo que para que se pueda tener a un litigante incomparecido por confeso no basta con que se le hayan hecho las prevenciones del art. 440.1 de la L.E.C ., sino que es preciso que la parte contraria que quiera servirse de dicha prueba lo comunique al Tribunal y que este le cite con la expresa indicación de que tendrá que declarar en calidad de parte por haberlo pedido la contraria con los apercibimientos del art. 304 , y si se procede de esta forma podrá el Tribunal aplicar la ficta confessio. Es pues preciso para que el Tribunal pueda hacer uso de la facultad que le concede el art. 304 que haya sido citado expresamente al acto del juicio para tal fin y que en dicho acto se le hayan formulado preguntas con la debida claridad y precisión no respondiendo la parte por su inasistencia.

El motivo debe ser rechazado. Como expone la Sentencia de 27 de Noviembre de 2.007 de la Sección 10 de esta Audiencia "Dentro de la regulación del juicio verbal, dispone el número 1 del artículo 440 L.E.C . que "El tribunal... dictará auto en el que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su traslado al demandado y citará a las partes para la celebración de la vista, con indicación de día y hora... (primer párrafo). En la citación... se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 ("Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial... (párrafo primero); En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior (párrafo segundo y último ")... (segundo párrafo). La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes... (tercero y último párrafo)". Y añade acto seguido dicha Sentencia "Partimos de un juicio verbal en el que uno de los litigantes -en este caso la demandante- no asisten al acto de la vista, en el que el otro -en el caso, la parte demandada comparecida- solicita la prueba del interrogatorio de la parte contraria, que es admitida por el tribunal. Pues bien, para que se produzca el efecto jurídico de que el tribunal pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, es necesario que el litigante hubiera sido citado para la vista previniéndosele, en esta citación, que, si no asistiere y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos de su interrogatorio que le sean enteramente perjudiciales. La cuestión que se suscita es la de si además también es imprescindible, para que se produzca el reseñado efecto jurídico (ante la inasistencia a la vista del demandante pueda el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales), que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación para la vista, el peticionario indique al tribunal la persona del litigante contrario (que lógicamente no va a poder presentarla) para que sea nuevamente citado a la vista a los efectos, en esta segunda citación, de declarar en calidad de parte, y que se le haga por el tribunal esta segunda citación, en la que le volverá a apercibir que, en caso de incomparecencia injustificada, podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. O si, por el contrario, debe prescindirse de esta segunda citación, produciéndose el reseñado efecto jurídico (ante la inasistencia a la vista del interrogando pueda el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales) tan solo con la primera de las citaciones a la vista. La vieja y derogada L. E.C. de 1881 regulaba la ficta confessio en su artículo 593 , en el que se exigía, para que el Tribunal pudiera tener por confeso a la parte litigante que no compareciera al acto de su confesión, que se le hubiera citado para confesión en dos ocasiones con el apercibimiento, en cada una de ellas, de que, en base a su incomparecencia, podría ser tenido por confeso en la sentencia definitiva. La nueva y vigente L.E.C. 1/2000, de 7 Enero regula, con carácter general, la ficta confessio en el artículo 304 , del que se desprende, que para que el tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. En el juicio verbal la citación de las partes para la vista constituye, al mismo tiempo, la citación de la parte demandante y de la parte demandada para su posible interrogatorio (decimos posible ya que en la vista cabe que la parte no proponga la prueba consistente en el interrogatorio de la contraparte o no se admita por el tribunal), como se desprende del contenido de esa citación en la que se previene a las partes que, si no asistieren a la vista y en la misma la contraparte propusiere su interrogatorio y el tribunal lo admitiere, podrán considerarse admitidos los hechos de ese interrogatorio en los que haya intervenido personalmente y que le sean perjudiciales (párrafo segundo del número 1 del artículo 440 en relación con el 304 ). La referencia que, en el párrafo tercero del número 1 del artículo 440 , se hace a que «declaren en calidad de partes», no debe entenderse hecha a la parte demandante y a la parte demandada, porque éstas ya han sido citadas para su posible interrogatorio y no es necesario volver a citarlas por segunda vez. La necesidad de esta segunda citación para que se produzca la ficta confessio constituiría una excepción a la regla general consagrada en el artículo 304 (basta con una sola citación) y una vuelta al sistema de la vieja Ley de 1881 (necesidad de dos citaciones), que solo sería de aplicación al juicio verbal y no al juicio ordinario ni al resto de los juicios (bastaría una sola citación). Desde luego que la hermenéutica del párrafo tercero del número 1 del artículo 440 no puede conducir a semejante conclusión. Por el contrario, debe entenderse que, cuando el párrafo tercero del número 1 del artículo 440 habla de personas que han de ser citadas a la vista para que declaren en calidad de partes, no se está refiriendo ni al demandante ni al demandado, sino a las personas a las que se refiere el número 2 del artículo 301 (que en el párrafo primero del artículo 310 se califican como personas «asimiladas» a las partes), es decir la persona que sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona y no sea ni demandante ni demandado, respecto de los que se puede solicitar el interrogatorio de parte. En consecuencia, la tramitación del juicio verbal en la primera instancia está desprovista de mácula alguna de nulidad y nada impedía al tribunal acudir a la ficta confessio del demandado. Cuestión distinta es si, pudiendo haber acudido, debió acudirse a la ficta confessio del demandado.......Así, si al acto de la vista del juicio verbal no asiste el demandante (o el o los demandados) debidamente citados con la advertencia relativa a la ficta confessio pero sí comparece a través de su Procurador que acredite debidamente su representación, si puede el tribunal acudir a la ficta confessio".

De conformidad con la doctrina expuesta, el motivo debe ser desestimado. En el presente caso y como ya se reseñaba anteriormente por Auto de 27 de mayo de 2.009 (debidamente notificado al Procurador de la actora) se admitió la demanda y se citó a las partes litigantes a la celebración de la vista para el día 8 de junio de 2.009 con las prevenciones previstas en el art. 440.1 de la L.E.C . y entre otras la de que "si alguna de ellas no asistiere y se propusiera y admitiera como prueba su declaración, podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio en los que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales (arts. 304 y 440 de la L.E .C.)". La actora compareció al acto del juicio debidamente representada por Procurador y asistida de Letrado y en dicho acto el demandado propuso entre otras pruebas el interrogatorio del legal representante de la actora D. Jesús . Habiendo sido advertido por tanto la actora de la posibilidad de que el demandado propusiera prueba de interrogatorio con las consecuencias prevenidas en el art. 304 de la L.E.C ., era perfectamente factible, procesalmente, que el Juzgador de instancia acudiera a la ficta confessio, como así hizo, siempre sobre la base de entender que ello constituye una facultad discrecional que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, que resolverá sobre esta cuestión de una manera libre y pertinente, no siendo, por ser potestativa.

CUARTO.- En el segundo de los motivos la apelante denuncia error en la valoración de la prueba por cuanto correspondía al arrendatario acreditar que había cesado en la posesión del local en el mes de octubre de 2.005, alegación que no resultó probada por ser insuficiente la mera afirmación del demandado, y la declaración del testigo D. Jose Antonio que dijo desconocer si el contrato de arrendamiento suscrito entre el demandante y la actora habia sido resuelto, ni habiendo procedido tampoco a devolver las llaves del local como el mismo Letrado del demandado reconoció en el acto del juicio.

El motivo también debe ser rechazado. Es verdad que de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . al demandado correspondía acreditar el hecho impeditivo o extintivo alegado de que el contrato había quedado resuelto verbalmente en el mes de octubre de 2.005, y es verdad que para ello el demandado solo aportó su declaración y el insuficiente testimonio de D. Jose Antonio , que se limitó a decir que el puesto regentado por el demandado desde el mes de abril habia sido cerrado, pero que desconocía si el demandado había resuelto el contrato con la actora arrendadora, habiendo además reconocido el mismo Letrado del demandado en el acto del juicio que nunca hizo entrega de las llaves a la actora; pero con todo no podemos prescindir de algunos datos relevantes, el primero que resulta sorprendente que la actora consintiera durante cuatro años que el demandado arrendatario impagara las rentas correspondientes del local alquilado, sin que durante ese tiempo, de alguna manera, le requiriera de pago, cuando desde el mes de diciembre de 2.004 (en el que compro el local) hasta el de septiembre de 2.005 había percibido las correspondientes a dicho periodo; el segundo, que obra en autos documento aportado por el demandado de ingreso de las mensualidades correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2.005 que confirman lo dicho por el demandado en el sentido de que convino con la actora la resolución verbal del contrato, previo pago de estos meses porque ya desde el mes de abril había cesado en el negocio cerrando el local; y finalmente la eficacia de la ficta confessio aplicada correctamente por el Juzgador de instancia en el sentido de tener por conforme a la actora con el hecho alegado por el demandado de que el contrato quedó resuelto de forma verbal y telefónica en el mes de septiembre de 2.005.

QUINTO.- Este Tribunal entiende que en el presente caso las dudas de hecho que se plantean deben conducir a que no se impongan las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto García Barrenechea en nombre y representación de Las Cumbres de Móstoles S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles con fecha 8 de septiembre de 2.009 , de la que el presente Rollo dimana, confirmándola en todos sus extremos excepto en el referido a la imposición de las costas causadas en primera instancia, no haciendo imposición de las mismas tanto en dicha instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 152/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico