Sentencia Civil Nº 444/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 150/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00444/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001321 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 150 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 471 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PARLA

De: Luis Angel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Lorenza

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 471/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Luis Angel .

De la otra, como apelada-demandante Doña Lorenza .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña Mª del Carmen Aguado Ortega, en nombre y representación de Dña. Lorenza , contra D. Luis Angel , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Cebrián Badenes debo acordar las siguientes medidas personales:

1º.- La menor, Adriana quedará bajo la guarda y custodia e la madre, teniendo compartida la patria potestad que ejercitará con el otro progenitor, él cual habrá de ser consultado en todos los casos de importancia en la vida de aquélla, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas etc., resolviendo el juez en caso de discrepancia entre ambos progenitores.

En relación con los viajes al extranjero, se establece la necesidad de contar con el consentimiento expreso del Sr. Luis Angel , y en su defecto con autorización judicial, que se tramitará, en su caso, en sede de procedimiento de ejecución de esta sentencia.

2º.- Se reconoce al padre, el derecho-deber de visitas que libremente acuerden las partes y en su defecto, el siguiente: la menor, estará en compañía de su padre, los sábados y domingos alternos desde las 10:00 horas, hasta las 19:30 horas siendo recogida y reintegrada a través del punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano las mismas serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de su hija, repartiéndose en dos perlodos de tal forma que:

-Navidad: el primer periodo comprende desde la salida del colegio del ultimo dia lectivo hasta las 20 horas del dla 30 de Diciembre; y el segundo perlodo abarca desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta el ultimo dia no lectivo alas 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.-

- Semana Santa: Dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

-En cuanto a las vacaciones de verano las mismas serán repartidas por mitad, dividiéndose en los periodos: EI primer periodo desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 31 de Julio alas 20:00. EI segundo periodo desde el día 31 de Julio alas 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años impares.-

Este régimen vacacional descrito no regirá para las vacaciones escolares de Semana Santa, ni verano del año 2009, pudiendo el padre disfrutar 15 días en período estival, que habrá de ser comunicado a la Sra Lorenza con 15 días de antelación a la fecha del comienzo de disfrute.

Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y numero de teléfono si lo hubiere del lugar donde pasen con sus hijos los periodos vacacionales aquí reseñados.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer la hija, deberá ser notificada de inmediato por el progenitor que en ese momento la tenga en su compañía, al otro progenitor pudiendo en este caso ser visitada en el domicilio en que habiten dentro de un horario que proteja el correcto orden domestico, o en otro domicilio si es posible, mientras persista la orden de alejamiento actualmente en vigor entre el sr Adriana y su hija mayor de edad, Paula .

En todo momento el progenitor con el que se encuentre la hija permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier otro medio análogo con el otro progenitor dentro de un horario que proteja el debido orden domestico.

No obstante lo anterior, dicho régimen de comunicaciones y visitas podrán modificarse de común acuerdo teniendo siempre en cuenta el interés y bienestar de os menores.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra Lorenza .

4º.- El padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijas la cantidad de CIENTO VEINTICINCO ( 125 EUR) mensuales por cada una de ellas actualizables anualmente según IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya hasta tanto alcancen plena autonomía personal y económica que les permita llevar una vida independiente y mientras no concurra causa a ellas imputable que les impida alcanzar dicho estado, con el límite máximo de los 26 años de edad salvo causa de fuerza mayor o asimilada Dicha pensión irá destinada a la cobertura de la totalidad de los gastos de las menores relativos a la habitación, asistencia médica, vestido, manutención y escolaridad, incluidos estudios, material escolar, libros y actividades extraescolares. Además de esta cantidad, el padre deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios, que comprenden aquellos que no se hayan podido prever o que previstos resulten desproporcionados con el importe de la pensión según las circunstancias y que resulten necesarios para la formación, escolar, académica, profesional y para su salud. Para que su devengo pueda vincular al otro progenitor, antes de concertar la obligación, deben ser acordados por mutuo acuerdo que conste debidamente documentado o, en caso de discrepancia, fijados por la autoridad judicial, que decidirá la controversia siempre con carácter previo, salvo cuando se trate de circunstancias absolutamente urgentes, necesarias y perentorias.

5º.- No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Ofíciese a la dirección General de la Policía, a fin y efecto de hacer constar la prohibición cautelar de salida de la Sra Dña. Lorenza y de su hija menor de edad Adriana de territorio nacional si no es con el consentimiento expreso y por escrito del padre de la menor, D. Luis Angel o en su caso autorización judicial."

Con fecha 25 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ACLARA Sentencia de fecha 20 de abril de 2009 en el sentido siguiente:

2º : Se reconoce al padre el derecho-deber de visitas que libremente acuerden las partes y en su defecto, el siguiente: la menor, estará en compañía de su padre, los sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 19:30 horas de cada uno de los dos días, siendo recogida y reintegrada a través del punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Angel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Lorenza escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se disminuya la pensión de alimentos y se modifique el régimen de visitas y alega que la hija tiene 5 años y solicita que el régimen de visitas comprenda desde el viernes hasta el domingo con pernocta y recuerda que está desempleado sin cobrar subsidio alguno y concluye que se encuentra imposibilitado de pagar pensión alimenticia alguna sin peligrar la subsistencia de mi mandante.

Por su parte Doña Lorenza pide que se confirme la sentencia y alega que el importe de la pensión es mínimo y señala que se olvida que las menores también tienen necesidades básicas a las que su padre está obligado a contribuir.

SEGUNDO.- Se suscita en esta alzada la cuestión relativa a las visitas del padre con el hijo común de 3 años de edad como nacido el 30 de julio de 2006.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser confirmada si tenemos en cuenta que se ha concedido las visitas los domingos y sábados alternos desde las 10 horas hasta las 19,30 horas sin pernocta siendo recogida y reintegrada a través del punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor.

Consta en los autos que el sistema de las visitas establecido en la sentencia apelada incluye pernocta los períodos vacacionales durante el verano , Semana Santa y Navidad no existiendo razones objetivas acreditadas en los autos que avalen la restricción de los encuentros durante los fines de semana alternos debiendo significar que las alegaciones de la parte no aluden a la falta de condiciones del alojamiento paterno para llevar a cabo tales estancias probando el documento obrante al folio 76 de los autos que el ingreso de 410 euros que realiza el interesado concierne al alquiler del piso que ocupa, sin que se hubiera acreditado por lo tanto la ausencia de acondicionamiento idóneo para las visitas, no siendo impedimento tampoco para las mismas la edad de la menor, razones todas que determinan en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conducen a revocar la sentencia recurrido, disponiendo por ello que las visitas de los fines de semana alternos, comprenderán la pernocta.

TERCERO.- Se suscita en esta alzada la pensión de alimentos de ambas hijas siendo la mayor de 20 años de edad por haber nacido el 7 de marzo de 1990.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala considera que la cuantía establecida en la sentencia excede dichos parámetros si tenemos en cuenta que la ahora apelada percibe ingresos que reconoce en el escrito rector del procedimiento que ascienden a 781,20 euros documentándose dicho importe mensual de la prestación por la dirección de la oficina de prestaciones del Servicio público de empleo estatal.

Y en cuanto a los gastos de los hijos consta que la hija mayor está matriculada en el Instituto de Educación Secundaria realizando estudios de Formación Profesional y en concreto 1º curso del Ciclo Formativo de Grado Medio Gestión Administrativa, generando los gastos propios y habituales de una joven de su edad y suponiendo los costes de escolaridad del menor 18,25 euros y 83 euros de comedor afrontándose el pago de un importe de 131,79 euros y 28,77 euros que se abonan al IVIMA por el inmueble que se ocupa siendo el gasto de la CP de 65,85 euros.

Tiene el recurrente ingresos de un importe de 728,73, 761,48 euros al mes abonando por una habitación compartida 410 euros al mes y tiene pendiente de pago un préstamo con Caja Madrid de 160,92 euros, constando que remite transferencias para las hijas residentes fuera del territorio nacional,

A la vista de cuanto acontece la Sala considera ha de reducirse aquella cantidad y fijar una pensión de 100 euros al mes por cada hija que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, debiendo cobrar vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de mayo de 2011 debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación.

Se revoca en este sentido la sentencia apelada y se estima en sustancia el recurso planteado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Luis Angel contra la Sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Parla , en autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 471/08, entre dicho litigante y Doña Lorenza , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de establecer que las visitas del padre con la hija durante los fines de semana alternos se desarrollarán con la pernocta correspondiente es decir desde las 10 horas del sábado hasta las 19,30 horas del domingo, es decir, comprenderán la pernocta.

Y se acuerda fijar una pensión de 100 euros al mes por cada hija que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, debiendo cobrar vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia y operando la primera actualización el 1 de mayo de 2011 debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.