Sentencia Civil Nº 444/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 598/2009 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

444/10

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiocho de octubre de dos mil diez;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Verbal no 125/2008) seguidos a instancia de don Benedicto , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Carmen Delia Ramos Herrera y asistido por el Letrado don Severiano Reverón Acosta, contra la entidad mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI LANZAROTE, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Daniel Cabrera Carreras y asistida por la Letrada dona A. Gemma Ballesteros Marcos, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la oposición a la pretensión ejercitada en el proceso monitorio no 61/2008 presentada el procurador Da. Manuela Cabrera de la Cruz en nombre y representación de la mercantil Gestión Inmobiliaria Siglo XXI, debo condenar y condeno a Gestión Inmobiliaria Siglo XXI S.L.C. a que abone a d. Benedicto la cantidad de 1.456 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con expresa imposición de costas»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 13 de mayo de 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 28 de octubre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamada en proceso monitorio la cantidad de 1.456,00 € por el impago del servicio de publicidad mensual efectuado a favor de la demandada (inserción de anuncio de la entidad demandada en la contraportada de la revista 'Nuevo Tempo') durante los meses de noviembre y diciembre de 2007 tras la oposición de la deudora y la celebración de la correspondiente vista se pronuncia sentencia estimando la pretensión de reclamación tras rechazar la oposición monitoria. Frente a dicha resolución se alza la parte deudora insistiendo en la falta de legitimación activa (ad causam), en la nulidad del contrato que sirve de base de la reclamación y en la previa resolución (anticipada) del contrato.

SEGUNDO.- Se insiste en el recurso de apelación que el actor, don Benedicto , carece de legitimación activa para reclamar en su nombre las obligaciones derivadas del 'contrato publicitario' pues el mismo fue concertado con la entidad mercantil Magazine Nuevo Tiempo.

Tal alegación no puede prosperar. Ninguna duda existe en que la firma que figura en el contrato litigioso (folio 3 de las actuaciones) es la del propio actor sin que se haga constar por medio de antefirma alguna que actuara en nombre de alguna persona jurídica, por lo que ha de entenderse que actuaba en nombre y por cuenta propia. Además consta el CIF del arrendador del servicio a prestar de publicidad, el número NUM000 que es, precisamente, el número del DNI del actor (como fácilmente se puede comprobar en el poder aportado ante la Sala) de lo que resulta incuestionablemente que el actor actuaba como comerciante en propio nombre. El hecho de que en el contrato aparezca la denominación 'Magazine publicitario Nuevo Tiempo' estriba en que es en dicha publicación donde se insertará la publicidad contratada. Tal denominación constituye simple marca de prestación del servicio (por más que su registro marcario se haya logrado en el curso del pleito) y en modo alguno supone la existencia de una persona jurídica (sociedad mercantil) con dicha denominación, cuya existencia, desde luego, no ha sido probada. En suma, no probando la demandada que contratara con persona distinta a la del actor, prueba que a ella solo incumbía conforme a las reglas del onus probandi y lo dispuesto en el art. 217.3 LEC , don Benedicto goza de plena capacidad y ostenta derecho propio para la reclamación efectuada.

La parte apelante pretende, sorprendentemente, una inversión de la carga de la prueba manteniendo que debía ser el actor el que probara que no actuaba en nombre y por cuenta ajenos. Tal inversión no puede ser admitida (máxime tratándose de un hecho negativo) bastando al actor probar (art. 217.2 LEC ) el simple hecho positivo de que él intervino en el contrato debiendo ser la demandada, por así haberlo alegado como excepción, la que probase que tal intervención era por cuenta ajena (lo que, insistimos, no ha sido probado).

TERCERO.- Se mantiene igualmente que el contrato litigioso es nulo al contrariar los derechos que como consumidora ostenta la entidad demandada conforme a la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios (básicamente en los arts. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio ) pues el contrato beneficia a una de las partes en perjuicio del consumidor al no precisar el servicio que constituye su objeto, las causas de resolución, estableciendo obligaciones sólo para la demandada dándose así una falta de reciprocidad y equilibrio en las contraprestaciones lo que supone la existencia de cláusulas abusivas y por ende nulas de pleno derecho, según se alega.

El motivo igualmente está destinado al fracaso. Con independencia de la dificultad de calificar a la demandada como 'consumidora o usuaria' dados los términos del art. 1.3 de la Ley 26/1984 citada (vigente al momento de concertarse el contrato) lo cierto es que en modo alguno puede apreciarse que el contrato litigioso contenga cláusulas abusivas que hagan merecer su nulidad.

En efecto, en el contrato, tras expresarse el medio en que se insertará la publicidad (Magazine Publicitario Nuevo Tiempo, especificándose el número de teléfono y fax; la dirección y el CIF del firmante) se procede a consignar como contraparte del 'contrato publicitario' a la empresa demandada (la entidad mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI LANZAROTE, S.L.), se especifica la fecha (22/12/2006), el espacio contratado: una página en contraportada; el tiempo de duración: un ano (hasta diciembre de 2007) y el precio mensual (700 € mensuales).

En dicho contrato quedan perfectamente delimitadas las prestaciones de ambas partes: la de la actora de publicar en página de contraportada la publicidad de la demandada y la de ésta la de pagar 700 € mensuales por dicho servicio hasta la fecha de extinción del contrato: diciembre de 2007. No existe por ello falta alguna de reciprocidad ni desproporción en las prestaciones.

Las alegaciones del motivo (según las cuales 'analizando el presente documento, no se establece cual es el servicio que debe prestar la publicación, resultando que ésta tendría un derecho absoluto e intemporal al cobro a mi representada, lo que constituye una cláusula abusiva pues establece vínculos obligatorios únicamente para el cliente (mi representada) aun cuando la mercantil no cumpliese su obligación de publicitar a mi representada, con los anuncios y en la forma que ella previamente hubiese pactado ...') resultan completamente gratuitas y alejadas del texto del contrato, razón por la que han de ser rechazadas.

CUARTO.- Las alegaciones relativas al incumplimiento contractual vertidas en el recurso (se sostiene que la actora no editó todos los meses la revista, que el diseno no era el proporcionado y que la publicación tenía escasa o nula difusión) no pueden ser atendidas en cuanto constituyen cuestiones nuevas que no han sido objeto del juicio y por ello vedadas en la apelación conforme a las prescripciones del art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ámbito del recurso) y ello con la lógica finalidad de evitar la absoluta indefensión en que se vería abocada la parte contraria al verse sorprendida por unas alegaciones que no puede combatir eficazmente mediante las correspondientes contra-alegaciones y pruebas de descargo.

Además resulta igualmente improcedente, por gratuita, la alegación de que el Juez a quo ha basado la condena con base a la documental presentada en el acto de la vista y que se corresponde con publicaciones distintas a los meses reclamados. Basta observar que junto con la petición monitoria se presentaron precisamente las revistas correspondientes a las mensualidades reclamadas (así a los folios 6 y sig. aparece el no 18 de la publicación correspondiente al mes de diciembre de 2007 y a los folios 21 y sig. la no 17 del mes de noviembre de 2007) para echar por tierra tal alegación.

Comprobándose que en la contraportada de tales publicaciones aparece reflejada la publicad de la entidad demandada resulta incuestionable que, estando dentro del plazo contractualmente establecido como se ha senalado, la demandada venía obligada a su pago sin que su simple voluntad de dar por resuelto el contrato en fecha anterior pueda producir efecto alguno dado el contenido del art. 1.256 del Código Civil (según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes).

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil GESTIÓN INMOBILIARIA SIGLO XXI LANZAROTE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 5 de Arrecife de fecha 13 de mayo de 2008 en los autos de Juicio Verbal no 125/2008, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.