Sentencia Civil Nº 444/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 691/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00444/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0004144

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000691 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000384 /2009

RECURRENTE : Conrado

Procurador/a : ELENA MARQUES PRENDES

Letrado/a : SERGIO MARQUES FERNANDEZ

RECURRIDO/A : Fernando

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : RAUL GARCIA SUAREZ

SENTENCIA Núm. 444/11

Ilmos. Sres. Magistrados

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En Gijón, a treinta de Septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000384/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000691/2010, en los que aparece como parte apelante, DON Conrado , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ELENA MARQUES PRENDES, asistido por el Letrado D. SERGIO MARQUES FERNANDEZ, y como parte apelada, DON Fernando , representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado D. RAUL GARCIA SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Marqués Prendes, en nombre y representación de D. Conrado , frente a D. Fernando , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, se absuelve al precitado demandado de las pretensiones que se dirigían en su contra, con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Conrado , se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de Septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Ejercita el demandante, Conrado , en el procedimiento de que trae causa el presente recurso acción solicitando se declare la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con el demandado, en escritura pública de fecha 2-3-2006, alegando, resumidamente, que el contrato no se perfeccionó, al carecer de causa, al no haber percibido el mismo la cantidad (24.500 €) objeto de préstamo. Que la escritura pública fue firmada por dos testigos en su sustitución al no poder hacerlo por si mismo ese día el demandante, y del talón nominativo a favor del demandante por la cuantía del préstamo contra la cuenta del demandado se hizo cargo este, sin que se le hiciera entrega de cantidad alguna al demandante.

El demandado, contestó, oponiéndose. Alegando, resumidamente, que el contrato está perfeccionado. Que el cheque nominativo le fue entregado al demandante, como consta en la escritura pública, y como nominativo que es, la única persona autorizada para su cobro es el beneficiario del mismo, y el cheque ha sido cobrado, se encuentra cargado en la cuenta de que es titular el demandado, y, en consecuencia tuvo que ser cobrado por el demandante. Solicitando la desestimación de la demanda.

La sentencia recaída en primera instancia desestima la demanda. Se argumenta, resumidamente, que tras la valoración conjunta de la prueba practicada, no puede prosperar la demanda, por falta de acreditación y solvencia de la única causa invocada para sostener la nulidad, la no entrega del capital dinerario prestado. Pues consta en la escritura notarial donde se documenta el contrato, que la forma de entrega de dicho capital fue mediante cheque nominativo a favor del actor que recibió en el mismo acto de otorgamiento de la escritura, y recoge todos los datos del cheque (número, cuenta, banco BBVA... etc.), y también está acreditado que el mismo día del otorgamiento de la escritura el cheque fue cobrado (certificación del banco BBVA). No habiéndose aportado prueba alguna que desvirtúe la afirmación del notario de que el cheque fue recibido por el actor, ni corrobore su versión que fue entregado al demandadlo; sin que la imposibilidad de firmar conlleve que no le fuera entregado el cheque, ni su cobro. Así mismo resulta contradictorio con las alegaciones que hace el actor en escrito presentado ante el juzgado que tramita el procedimiento de ejecución hipotecaria que se sigue contra él por incumplimiento de pago del préstamo, escrito en el que afirma que "es nulo el contrato por no haber intervenido en el, ni suscrito el mismo cuando podía firmarlo, pues a pesar de su minusvalía suscribe de su puño y letra toda documentación del tipo que sea que le incumbe, resultando extraño que sea precisamente en este contrato en el que algo, que esta parte desconoce, le impida firmar, que acreditará en momento procesal oportuno la capacidad, que sin ningún genero de dudas, tiene para firmar cualquier contrato del que sea parte. Que nos encontramos con un contrato de préstamo...que ni siquiera fue suscrito por el propio contratante, vicio suficiente para declara la nulidad del mismo".

Sentencia frente a la que se alza en apelación la parte actora, manteniendo en esta instancia sus iniciales pretensiones, alegando error en la apreciación de la prueba, solicita la revocación de la sentencia recurrida y se acuerde la devolución del importe reclamado conforme a lo estrictamente acordado en el contrato de préstamo que les vincula, sujetándose a los plazos prevenidos y de conformidad a lo señalado en los arts. 1840 y 1841 del CC , con expresa condena en costas.

SEGUNDO .- Sostiene el recurrente que incurre el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba practicada, alegando, resumidamente, que no existe contradicción en la posición mantenida por el recurrente en el proceso de ejecución hipotecaria y su posición actual, pues también se alegaba la falta de puesta a disposición del dinero objeto de contrato de préstamo, y por tanto la no perfección del contrato. Insiste el recurrente en que nunca le fue abonado el importe del cheque, y el art. 1.170 del CC establece que la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles solo producirán los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, y cita, entre otras, la STS de 27-6-2001 que establece que para tener por existente un contrato de préstamo debe el acreedor probar que el deudor tiene recibido lo prestado con obligación de devolverlo en el plazo convenido, y en el presente caso el recurrente no ha recibido el dinero, ni el acreedor ha podido acreditar haberlo entregado. Que el BBVA no puede certificar que se ha pagado un cheque nominativo a su titular, cuando curiosamente el cheque ha desaparecido, ni el juzgador se puede basar en una simple presunción de que el cheque ha sido cobrado por el recurrente sin que se haya probado quien y como lo cobró. Siendo la presencia del demandado en el BBVA en el momento del cobró, como declaró el demandado judicialmente en las diligencias penales seguidas por estos hechos, "que acompañó al denunciante al entidad bancaria y estaba presente cuando aquél cobró el cheque", aunque ahora lo haya negado en el acto de la vista, estando presente en la entidad bancaria librada el propio librador del cheque, el demandado, es como se puede entender el irregular camino sufrido por el cheque, pues no se puede olvidar que el demandante es una persona afectada de una minusvalía grave total del 75% derivado de una tetraparesia por parálisis cerebral de etiología idiomática, como se reconoce en la sentencia recurrida, siendo sorprendente la presunción que se hace de que el impedimento físico de firmar la escritura pudiera ser solo pasajero, es decir, que minutos después pudiera firmar en el banco. Igualmente la Brigada de de Delincuencia Económica de la Policía Judicial en su informe remitido al Juzgado de Instrucción, aportado a las actuaciones, sobre la denuncia interpuesta por el recurrente sobre estos hechos, explica claramente el modus operandi del demandado y duda de la autenticidad de la copia del cheque presentado, pues en la cuenta bancaria del mismo no consta como concepto de la operación, que la cantidad fuera extraída mediante cheque bancario, hecho que si se refleja en otras operaciones efectuadas en esa cuenta, pudiendo ser este el motivo por el cual el cheque no fuera localizado por la entidad bancaria.

Recurso que se desestima. Las argumentaciones que hace el recurrente no desvirtúan los razonamientos del juzgador de instancia contenidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que la han llevado a la desestimación de la demanda. En primer lugar, respecto a la no existencia de contradicción alguna en cuanto a los motivos alegados sobre la nulidad del contrato de préstamo en este procedimiento y en el sumario ejecutivo, si existe, pues basta una lectura del escrito presentado por el recurrente en el procedimiento sumario ejecutivo para ver que, en el mismo lo que se alega es que el apelante no tuvo intervención alguna en el contrato de préstamo litigioso, que el contrato no está suscrito por él, lo que según el carece de lógica pues, a pesar de su minusvalía viene suscribiendo de su puño y letra toda documentación del tipo que sea que le incumbe, y solamente de forma secundaria se alega en todo caso la falta de perfección del contrato por no haber recibido la cantidad objeto del contrato, por contrario, ahora reconoce su intervención en el contrato y basa la nulidad del mismo única y exclusivamente en que no le fue entregado el cheque a el ni lo ha cobrado. Entrega del cheque que no puede negar el recurrente, pues axial consta en la escritura publica notarial de constitución del contrato, ratificada en el acto del juicio por el notario autorizante.

También esta acreditado y no discutido que la cantidad objeto de contrato 24.500 €, que se corresponde con la que figura en la copia del cheque obrante en la escritura notarial, ha sido extraída de la cuenta contra la que se libra el cheque, con lo cual siendo nominativo el cheque a favor del recurrente no puede haber sido sino este quien lo ha cobrado o persona por el autorizada. Pues nada impide que el mismo pudiera firmar en la entidad bancaria aunque no lo hiciera en la notaria, ni se lo impide su minusvalía, como se nos quiere hacer ver, pues se contradice con lo manifestado por el mismo en el procedimiento civil sumario de ejecución hipotecaria. Y lo que es más sorprendente, es que no obstante el tiempo transcurrido, si fuera cierto que no recibió el dinero haya guardado silencio hasta que a su vencimiento le ha sido reclamada la cantidad objeto de préstamo, máxime cuando la escritura del préstamo con garantía hipotecaria consta inscrita en el Registro de la Propiedad, y por otra parte el recurre no es persona que no conozca estas operaciones crediticias, pues en la documentalmente obrante en autos consta la realización por el mismo de varias operaciones crediticias similares a la enjuiciada, con entidades bancarias y prestamistas particulares, incluso una anterior con el demandado en que se utiliza el mismo medios de pago o entrega de la cantidad objeto de préstamo también mediante cheque.

Respecto a la referencia que hace el recurrente del informe de la brigada de delincuencia económica de la policía judicial, en nada vincula a este procedimiento civil ni procede hacer su valoración en el mismo. Por otra parte en el mismo para nada se tiene en cuenta, ni se ha tenido a la vista, la mayoría de la prueba documental obrante en las actuaciones.

En conclusión, resultando como únicos hechos probados, que al demandante le fue entregado en su día un cheque nominativo por 24.500 €, como medio de pago de dicha cantidad objeto del contrato de préstamo suscrito entre las partes y, que el mismo día se hizo efectiva o fue cobrada dicha cantidad de la cuenta del demandado, la conclusión no puede ser otra que procede desestimar la demanda interpuesta.

TERCERO.- Las costas causadas en esta segunda instancia; art.398 LEC , desestimado que es el recurso se imponen al apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso formulado por la representación procesal de D. Conrado , contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2010, en los autos de Juicio Ordinario nº. 384/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Gijón , que se confirma. Con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a siete de Octubre de dos mil once. Doy fe.-