Sentencia Civil Nº 444/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 316/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00444/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 316/11

Autos nº 756/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 444/2011

En Palma de Mallorca, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Crescencia , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Antonio Cabot LLambías, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Darder Adrover, y como parte demandada-apelante Dº Claudio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Santiago Darder Cardona, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Luís Alejandro Martín Paracuellos,siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 11 de marzo de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio contencioso y adopción de medidas, seguidos con el número 756/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso , lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Cabot LLambías en nombre y representación de Dña. Crescencia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en esta ciudad en fecha 23 de marzo de 1991 entre la ya mencionada Dña. Crescencia y D. Claudio quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Barber Cardona con adopción de las siguientes medidas:

1.- Ratificar a la madre en la guarda y custodia del hijo habido en el matrimonio, que todavía es menor de edad y que queda confiado a su cuidado , compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

2.- Dejar sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y patria potestad de la hija Lucía, establecidas en el auto de fecha 21 de septiembre de 2010, al haber alcanzado la misma con anterioridad a esta fecha la mayoría de edad.

3.- Reconocer a favor del padre el Derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá en la forma que libremente convengan los interesados, y sin sujeción por consiguiente en principio a horarios o fechas preestablecidas , atendida la edad del menor que así lo aconseja. No obstante lo anterior el menor deberá estar con su padre los fines de semana alternos - desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde sea en Palma de Mallorca sea en Barcelona- y afrontando los gastos que se ocasionen en el ejercicio del indicado régimen de visitas el Sr. Claudio en su integridad.

En los periodos vacacionales el menor deberá estar con su padre cuanto menos la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y un periodo de treinta días en verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares en el supuesto de discrepancia.

4.- Ratificar a la esposa en compañía del hijo común en el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo.

5.- Atribuir al esposo el uso y disfrute de la plaza de garaje sita en esta ciudad que habitualmente venía utilizando aquél.

6.- D. Claudio abonará en su integridad los gastos necesarios de Lucía la hija que reside con él en Barcelona.

7.- D. Claudio abonará en concepto de alimentos para el hijo común que reside con la madre la cantidad de 500 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente , con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

En idéntico concepto abonara la cuota mensual del seguro médico del indicado menor.

8.- Gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común se satisfarán en la forma siguiente:

a. Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

9.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de la pretensión de "que se declare liquidado el régimen matrimonial de separación de bienes siendo cada cónyuge titular exclusivo de los bienes cuya titularidad ostenta y que en virtud de dicha liquidación se declare que la titularidad del vehículo Mini MF3I Cooper n° bastidor NUM000 es propiedad de Dña. Crescencia , obligando a D. Claudio a estar y pasar por dicha declaración y al cambio de titularidad del mismo ante al Jefatura de Tráfico , haciéndose dicho cambio a su costa si no lo ejecutare en los 20 días posteriores a la notificación de esta Sentencia".

10.- D. Claudio abonará en concepto de compensación por el trabajo para la familia aportado por la esposa la cantidad de 100.000 euros. El pago de la indicada cantidad se deberá llevar a cabo en el plazo máximo de seis meses a contar desde la notificación de la presente Resolución.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta sección Cuarta de la audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de don Claudio, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Con carácter previo a desarrollar el presente recurso de apelación esta parte manifiesta que no es su intención someter a consideración de esta instancia la cuestión relativa al Derecho sustantivo que resulta aplicable a las diversas cuestiones que se han suscitado en esta litis. A pesar cuestión suscitada en la Sentencia en cuanto a si resulta de aplicación el Derecho del Código de Familia Catalán en lugar de la regulación contenida en la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares -pues el primer domicilio conyugal se estableció en Cataluña-acatamos expresamente la decisión del juez a quo en cuanto a que el matrimonio resulta sometido a la Compilación del Derecho civil balear , por lo que fundamentaremos jurídicamente nuestros argumentos sobre dicha legislación, sin que ello deba entenderse como un cambio de criterio y de la fundamentación jurídica de esta parte ante esta instancia, a los únicos fines de lograr una Resolución favorable, sencillamente se acata, a los fines de razonar jurídicamente el presente recurso ya que la fundamentación jurídica de la Sentencia se basa en ella.

PRIMERA.- Errónea aplicación de los artículos 92 , 93 , 142 y ss. C.C . y artículo 4 de la CDCIB en relación a la pensión de alimentos acordada en relación con el hijo Ignacio , así como en relación con la imposición de gastos necesarios de la hija de ambos, Lucia.

La impugnación de la resolución apelada se basa en primer lugar en la respetuosa disconformidad de esta parte, en cuanto a la cantidad fijada a mi representado como contribución de alimentos para IGNACIO, el segundo hijo del matrimonio, cuya guardia y custodia se otorga a la esposa, y que se fija en la Sentencia de instancia en la cantidad de 500 euros mensuales, la nula aportación económica de la actora a los gastos de su hija Lucia.

El único criterio que ha seguido por el juez a quo para determinar la obligación de pagar una pensión por alimentos para nuestro representado, y la cuantía de ésta , ha sido el relativo a la diferencia de ingresos, y ello, como decimos, despreciando además la mayor carga económica que soporta el padre para con su hija, circunstancia esta que debería servir para ponderar la contribución de cada uno de ellos pues es evidente que cada uno se ocupa de uno de los hijos, pero igualmente evidente es que el gasto que supone ocuparse de uno y otro es muy distinto.

La madre no ofrece alimentos para su hija, los asume íntegramente el esposo y son mucho más elevados que los del hijo, para el cual el padre viene por Sentencia obligado a abonar 500 Euros al mes a la esposa, cuando con ese importe están cubiertos TODOS los gastos del menor , la consecuencia es que la madre no asume ningún gasto con respecto a la obligación de prestar alimentos a sus hijos, sino que ésta se hace recaer íntegramente sobre el padre, quien además debe asumir los gastos de sanidad de ambos hijos, y también íntegramente todos los gastos de la hija (de estudio, desplazamientos y sanitarios), más , todos los gastos de desplazamientos de Ignacio -según el régimen de visitas que libremente ha considerado el juez a quo que debe resultar de aplicación alternativa, y que a la postre es el que va a exigir la esposa-, más todos los gastos de desplazamiento de la hija. En pocas palabras , al padre le corresponden todos los gastos, y a la madre ninguno, dispone de casa -lujosa, suntuosa, y amueblada con muebles de "alto standing" según ella misma nos ha dicho- no tiene que hacer frente a ninguna carga y dispone íntegramente de su sueldo para cubrir sus propios gastos, y además ocupa su tiempo en su trabajo diario de funcionaria (de 08:00 a 15:00), y por las tardes asiste a la asociación IBADEA-DISFAM , y actualmente se está presentando como número dos de la Lliga Regionalista de Balears (partido de Bernardo ) tanto al Consell como al ayuntamiento de Palma, como al Parlament, lo cual nos puede dar una idea de cual está siendo la dedicación de la actora para con su hijo, y el grado de "contribución in natura" de esta.

En el mismo orden de cosas, a la hora de ponderar los ingresos de cada uno, el juez a quo limita su razonamiento a la nómina que cada uno percibe mensualmente, lo cual es muy distinto del importe que cada uno dispone una vez descontados los gastos que tiene , y que son muy distintos entre ellos pues, como acertadamente manifiesta el Juzgador de instancia, la esposa no tiene ningún gasto, salvo los suyos propios personales, mientras que el marido tiene que abonar un alquiler mensual de 2.200 Euros (que ya explicábamos que no era ningún lujo, sino casi una necesidad y a la vez una hábil decisión precisamente tomada buscando reducir costes), los gastos de sanidad de sus hijos, el coste de los transportes de avión suyo y de su hija desde Barcelona, cuando no también de su hijo Ignacio , los gastos de hotel en Palma de Mallorca, la pensión por alimentos para Ignacio, etc....

La Sentencia, además , establece un régimen de visitas alternativo (incomprensible para esta parte dado que estamos hablando de un chico que cumplirá 17 años a lo largo del presente año y con el que mi defendido ha mantenido un estrecho contacto personal diario a pesar de vivir en dos ciudades diferentes, y ha favorecido a su vez el contacto con su hermana -a pesar de la total pasividad de la madre es este aspecto-), que al fin y al cabo va a resultar de obligado cumplimiento, imponiendo al padre la obligación de afrontar los gastos que se ocasionen en el ejercicio del régimen de visitas , con lo que incomprensiblemente se añade otro gasto más a los muchos que ya asume el esposo, que son todos los gastos a decir verdad, por diferencia con la madre, a quien no se le imputa ni un solo gasto, la Sentencia simplemente nos dice que se supone que realiza idéntica aportación...

A la vista de las anteriores consideraciones , visto que cada uno de los progenitores tiene consigo a uno de sus hijos, y que los gastos del cuidado y mantenimiento de uno y otro supone una diferencia muy considerable; que el padre ya asume los gastos del seguro privado sanitario de ambos hijos, y que asume unos gastos Superiores a los 18.000 euros al año para su hija Lucia; que la capacidad económica de la madre , y la nula existencia de gastos, le permite perfectamente asumir el mínimo coste que supone mantener a su hijo Ignacio, (sin que ello suponga establecer diferencias entre el nivel de vida de los hermanos, como pretendía hacer ver la representación legal de la esposa, ya que si acaso así fuera sería el hijo Ignacio el que disfrutaría de un mayor nivel de vida al vivir cómodamente en un "lujoso adosado" -nos dice la Sentencia-, mientras que su hermana tiene que compartir un piso ubicado en una planta baja dentro de la ciudad de Barcelona, para nada dentro de "un lujoso barrio" como en diversas ocasiones ha manifestado la representación legal de la actora) esta parte considera más ajustado a Derecho y por ello se reitera en su petición de que cada progenitor asuma los gastos ordinarios del cuidado del hijo que actualmente cuida, considerando ésta solución más ajustada al sistema de proporcionalidad que se establece respecto a la deuda alimenticia por quien haya de prestarla, y considerando que la madre , además de la contribución que supone las atenciones que ha de procurar al menor hijo del matrimonio, ha de contribuir también económicamente.

SEGUNDO.- Valoración de tos parámetros establecidos en los artículos 3 y 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, requisitos consagrados en el art. 97 Código Civil y aplicación analógica del artículo 9.2 de la Ley de Parejas Estables (LPE) en relación a la compensación económica acordada.

El régimen económico matrimonial aplicable en el Derecho civil de las Islas Baleares es, salvo que se disponga otra cosa por capitulaciones matrimoniales, el de separación de bienes (art. 3 CDCIB), y en consonancia con éste régimen se establece en el apartado 2º de dicho artículo que "serán bienes propios de cada cónyuge los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación de bienes, y los que adquiera por cualquier título mientras el mismo esté vigente".

Esta parte ha sostenido desde un primer momento que, a pesar de la improcedencia de pretender liquidar un régimen de separación de bienes como de si un régimen de gananciales o de participación se tratase, que a la pretendida "compensación económica" se había venido materializando de facto a lo largo de los años de matrimonio al venir asumiendo el marido una mayor carga económica en el mantenimiento de las cargas familiares y haber venido abonando , él sólo, el coste de los préstamos solicitados para pagar la vivienda familiar. Además exponíamos que sobre ese argumento cabía añadir la improcedencia de crear una pensión compensatoria o de conceder una compensación económica pues no se daban los requisitos ni para la una ni para la otra.

Efectivamente, hemos de partir de las alegaciones de la actora en cuanto al elevado nivel de vida de la familia, a los 19.000 euros en que ella misma cifraba los gastos mensuales de la familia (si bien en juicio reconoció que había sido un error y que ese importe debería ser en tres meses, sin realmente demostrar con prueba ni una cosa ni la otra para finalmente , debidamente aleccionada acabar afirmando "que no sabía cuánto gastaba, pero que gastaba mucho), a que ella califica de suntuosos los muebles con los que fue amueblada la vivienda familiar, a los supuestos constantes viajes de placer que realizaba la familia y al mayor nivel de ingresos del actor (aproximadamente 4.500 al mes constante el matrimonio , y hasta su cambio de trabajo, un año después de haberse producido la separación de hecho) frente a los de la actora que venía percibiendo 1.200 euros al mes, para observar cómo si fuera cierto que la familia llevaba ese elevado tren de vida, debía ser a costa de los mayores ingresos que aportaba el marido a la unidad familiar, pues cómo si no iban a mantener este tren de vida. Pero existe otra evidencia que pone aún más de relieve si cabe la mayor aportación económica del marido a las cargas económicas de la familia (art. 4 "En defecto de pacto, cada cónyuge contribuirá en proporción a sus recursos económicos"), y es que constante el matrimonio el marido ha generado para la actora un patrimonio Superior a los 300.000 euros. Ha sido el marido, y no la actora, quien ha generado este patrimonio pues sólo él tenía la capacidad económica y ha ido pagando durante los años de matrimonio los sucesivos inmuebles que el matrimonio ha ido comprando y poniendo a nombre de ambos , hasta concluir en la propiedad de la que fuera última vivienda conyugal sita en Son Armadans y cuya valoración supera los 600.000 euros. Esta evidencia se puso de manifestó en el interrogatorio de la actora practicado en la vista habida con ocasión de las medidas provisionales donde la actora reconoció que no había pagado nada por esas viviendas, y que no había participado en ninguno de los préstamos que sucesiva y reiteradamente había ido contrayendo su marido -personalmente- para la adquisición de las mismas. Es más, no sólo no contribuyó al pago de las mismas, es que ni tan siquiera avaló a su marido o fue deudora solidaria junto con este en los créditos que él iba solicitando, obteniendo y haciendo frente para financiar la compra de las sucesivas viviendas, es decir, que la actora ha ido consolidando durante los años de matrimonio un considerable patrimonio (sobre todo si lo comparamos con sus ingresos, y con el nivel de vida que dice llevaba la familia , y al que - proporcionalmente- en algo debería haber contribuido).

Ahora bien, la otra lectura que se deriva del posicionamiento de la actora es que resulta evidente que sabía que su marido iba pagando los sucesivos inmuebles, y que éste los iba poniendo a nombre de ambos, es decir , que la actora sí sabía perfectamente el destino que se daba a su "sueldo" cuando ingresaba parte o todo -dependiendo de la ocasión- en la cuenta conjunta , pues iba consolidando patrimonio inmobiliario y además, iba llevando el supuesto tren de vida que ahora nos quiere hacer creer en la demanda, que reiteramos , ya hemos acreditado que no fue tal y que no es esta sino una más de las exageraciones que introduce la representación legal de la actora a los fines que le interesan, (y si no recuérdese: una chalet suntuoso decorado con caros muebles , cuando se trata de acreditar el nivel de vida y la capacidad económica de la familia, y una casa con agujeros en la que no se puede vivir por falta de fondos para repararla cuando se trata de hablar de la capacidad económica de la actora y del reparto de cargas familiares), pero lo que es evidente es que si hemos de creernos que constante el matrimonio gastaban más de 6.000 Euros al mes (según la última versión de la actora dada en el acto del juicio oral al reconocer que los 19.000 al mes de gastos había sido una equivocación, pero que "en cualquier caso sí los gastaban en tres meses") era su marido quien ingresaba en la cuenta de gastos comunes prácticamente todo su sueldo (4.500 al mes) a fin de poder hacer frente a las cargas familiares y al tren de vida que nos quiere hacer creer la actora que llevaban, pues evidentemente con los 1.200 o 1.400 euros de salario que la actora percibía por aquel entonces, no se podía cubrir ni una cosa, ni otra.

Si recordamos ahora la dicción literal del artículo 4 de la CDCIB según el cual: "... En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose coma contribución el trabajo yaro la familia" , convendremos que constante el matrimonio ambos fueron contribuyendo en proporción a sus recursos, y desde luego siendo evidente la mayor aportación económica de nuestro representado, tal es así que como decimos, la actora ha consolidado un patrimonio Superior a los 307.000 Euros y además ha disfrutado del tren de vida que nos dice, a costa de su marido. Cualquier contribución de la actora entendida como "trabajo para la familia" resultaba proporcionalmente compensada entre ambos por esa mayor aportación económica del marido. Es evidente que existía un pacto entre ellos de que así fuera, y tal es así que incluso una vez acontecida la separación de hecho, ambos, libremente, y sin intervención de terceras personas habían convenido un régimen de reparto de gastos (y devolución del precio de vehículo Mini que había adquirido el marido , pero que habitualmente conduce la actora).

El importe de 307.000 Euros en que está valorada la mitad de la vivienda de Son Armadans es sin duda muy Superior a todo lo que la actora podría haber ahorrado durante toda su vida laboral, factor de valoración que parece ser es el único que ha barajado el Juez a quo para determinar la obligación de pago de la compensación económica para nuestro representado y la cuantía de esta, pues razona "sin duda 100.000 Euros es una cantidad que la actora hubiera podido obtener con el fruto de su trabajo si hubiera dedicado mayor parte de su tiempo al ejercicio de una actividad laboral remunerada fuera del domicilio y en su defecto, si el Sr. Claudio le hubiera dejado participar de las actividades de negocio por él realizadas", lo cual se resume en que el Juez a quo dicta cual debería haber sido el comportamiento de mi defendido en relación con sus negocios , con sus inversiones o sencillamente en relación con sus 20 años de vida profesional en el sector bancario.

La ratio decidendi de la Sentencia objeto del presente recurso se hace recaer sobre esa renuncia de la esposa a progresar profesionalmente en sacrificio de su familia y de su marido. Sacrificios que, visto la prueba desarrollada en autos, y la así apreciada por el Juzgador para dictar su Sentencia, son inexistentes, pues ni la actora ha perdido expectativas de desarrollo profesional , ha trabajado durante los 19 años de su matrimonio en la función pública -que es donde ella había elegido desarrollarse profesionalmente ya desde antes de contraer matrimonio-, y ninguna duda cabe en cuanto a que la actora ha dedicado la mayor parte de su tiempo al ejercicio de su profesión , y en modo alguno se ha dedicado a su familia más de lo que se pueda haber dedicado su marido, quien, con igual o mayor dedicación que su esposa a la familia además ha contribuido en las labores domésticas en igual medida que ella, económicamente en mucho más, y además ha generado un considerable patrimonio para esta. Visto desde otro punto de vista; acaso cabría preguntarnos , si no fuera por el único y exclusivo dato del mayor saldo bancario que arroja la cuenta bancaria de nuestro representado, si la actora tendría Derecho a percibir de éste una indemnización, despreciando así la mayor aportación económica de este constante el matrimonio, y el patrimonio que ha generado para ella , sino por el mero hecho de haber contraído matrimonio.

El artículo 1 del CDCB establece la primacía de la Ley y la costumbre balear sobre el Derecho civil común y demás normas estatales, que sólo resultarán de aplicación en cuanto no se opongan a los principios ordenadores de la CDCB, en consonancia con ello:

El artículo 4 CDCB no contempla ninguna compensación económica, reza "Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia".

El artículo 1.438 del Código Civil reza "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará Derecho a una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo , a la extinción del régimen de separación".

La dicción literal del artículo 1.438 fue redactada por Ley 11/1981 , mientras que la del artículo 4 de la CDCB es posterior, lo fue por Ley 8/1990 , (en cuyo proyecto de ley sí figuraba , y que sin embargo se decidió no incluir en el texto definitivo) es decir, que la CDCB expresamente decidió no incluir la compensación económica o la Indemnización, por lo que ninguna duda cabe en cuanto que en el Derecho civil propio de las Islas Baleares, no tiene cabida una compensación económica, y sin embargo la Sentencia la acuerda y la cuantifica, en base a la equidad (aplicación de la Justicia al caso concreto) y la discrecionalidad del Juzgador, y sin hacer mención a la aplicación supletoria del Código Civil , pues evidentemente, la cuestión sí está regulada en la CDCB y dicha aplicación supletoria, por lo tanto, no cabe. Es por ello que decimos que nos parece un razonamiento sino directamente contra-legem, sí de difícil o imposible encuadre en nuestro sistema legal.

En el supuesto contemplado en la mentada Sentencia 2/2010 se viene a reconocer que toda vez que el Parlamento Balear, tras la redacción del artículo 4 de la CDCB por la Ley 8/1990 de 28 de junio, aprobó en fecha 19 de diciembre de 2001, la Ley 18/2001 de Parejas Estables , y que ésta sí recoge en su artículo 9.2 la posibilidad de que "El cónyuge perjudicado pueda reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto", y siempre y cuando se haya dado uno de los supuestos legalmente previstos, por lo que procede a analizar si la LPE está dotada de la suficiente fuerza expansiva que pueda alcanzar a la institución del matrimonio, aún en defecto de modificación del art. 4 CDCB, y concluye que entre ambos supuestos - legislativos- se da la "identidad de razón" prevista en el artículo 4 del CC para la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante, de modo que ha de integrarse el artículo 4.1 de la CDCB, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 LPE. Si así no se hiciera , nos dice la Sentencia 2/2010 , el trato diferente de esta situación semejante y en la que existe identidad de razón por un mismo ordenamiento jurídico conduciría al absurdo, vulneraría la técnica integradora de la analogía legis e implicaría, necesariamente, una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española .

Sin embargo, el Juez a quo , no basa su ratio decidendi sobre este supuesto, la aplicación analógica del artículo 9.2 de la LPE, cuya aplicación rechaza expresamente , sino sobre la equidad y la discrecionalidad, y no sobre la aplicación supletoria del Derecho civil común, que tampoco aplica, sino sólo sobre su propio criterio, y con total desentendimiento del artículo 4 de la CDCB, del artículo 9.2 de la LPE, y del artículo 1.438 Código Civil , que, por este orden resultarían de aplicación.

Creemos que la Sentencia, todo sea dicho con los debidos respetos y expresado en meros términos de defensa, no resulta en modo alguno ajustada a Derecho, y que solamente contemplando la jurisprudencia sentada por la STSJB de fecha 2/2010 en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica del artículo 9.2 de la LPE, puede dictaminarse la constitución de una indemnización o compensación económica, pero , tal y como recoge dicha Sentencia sólo en el supuesto de que se den en el matrimonio objeto de separación o divorcio las mismas circunstancias establecidas en el artículo 9.2 LPE, que son;

- que el conviviente haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

- que el conviviente se haya dedicado en exclusiva o de manera prioritaria a la realización de trabajo para la familia.

Ninguno de los dos supuestos se dan en el caso que nos ocupa, y desde luego, salvo las manifestaciones genéricas que en tal sentido se vierten en la Sentencia objeto del presente recurso, el Juez a quo no concreta ni un solo hecho que las refrende, y tan sólo llega a apreciar una desigualdad patrimonial (por los diferentes saldos bancarios), pero en momento alguno viene a razonar o a justificar que se haya producido un "enriquecimiento injusto" por parte de nuestro representado, ni un "empobrecimiento" de la actora , pues los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 9.2 que actúan como causa del enriquecimiento injusto, sencillamente, no se dan en el presente caso, entre otros motivos porque la desigualdad patrimonial ya se ha ido corrigiendo durante los años de matrimonio , al haberle ido pagando el esposo a la actora su parte de la hipoteca, y haberle consolidado así un, nada despreciable, patrimonio.

La obligación que se impone a mi representado de abonarle 100.000 euros a la actora a modo de indemnización o compensación económica , resulta por completo carente de fundamentación jurídica que la refrende, es más, resulta claramente contraria al Derecho civil balear, y si acaso, su procedencia debería decidirse en la liquidación del régimen económico matrimonial , cuya petición, como bien razona el juez a quo, resulta manifiestamente ajena a este litigio.

TERCERO.- Régimen de visitas sustitutivo , y la distribución de los gastos acordados en el mismo, y en relación con los gastos por desplazamiento de la hija Lucía.

El Fallo, tras establecer el régimen de visitas libre que ya tenían acordado los litigantes, establece no un régimen modificativo, ni complementario, sino obligatorio, al establecer: "No obstante lo anterior el menor deberá estar con su padre los fines de semana alternos -desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, sea en Palma de Mallorca sea en Barcelona - y afrontando los gastos que ello ocasione en el ejercicio del indicado régimen de visitas el Sr. Claudio en su integridad. En los periodos vacacionales el menor deberá estar con su padre cuanto menos la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y un periodo de treinta días en verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares en el supuesto de discrepancia".

Si bien la partes interesaban en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda determinados regímenes de visita para el progenitor no custodio , cabe entender que estos fueron tácitamente renunciados al manifestar tas partes ante el Juez, y hasta en dos ocasiones distintas, la vista de las medidas cautelares y la vista del juicio principal, la ratificación del régimen de visitas libre que habían convenido entre ellos, por lo que imponer ahora de forma ciertamente sorpresiva un régimen (de visitas y de gastos) supone una evidente vulneración del más elemental Derecho de defensa ya que las partes ni han podido hacer alegaciones sobre este régimen alternativo, sino que sorpresivamente y sin ni tan siquiera tener en cuenta la voluntad del menor -de diecisiete años de edad- se ha dictaminado e impuesto un régimen, que a la postre puede acabar siendo de principal aplicación, cuando no ya lo es atendiendo al tenor literal del fallo -el menor deberá estar con su padre-, supliendo con ello el Superior criterio y capacidad de los padres para decidir qué es lo mejor y más conveniente para sus hijos , y para sus relaciones con estos y entre estos, e imponiendo además todos los gastos de los desplazamiento a una sola de las partes, sin que esta parte, como decimos haya tenido ocasión de argumentar contra el abuso que supone la imposición de un nuevo gasto a nuestro representado, siguiendo con la nula imputación de gastos a la madre , ya que, una vez más, la Sentencia no contiene razonamiento alguno que explique por qué se decide imputar todos los gastos de desplazamientos a uno solo de los progenitores.

La voluntad de las partes ha sido y es la continuación del régimen de visitas que libremente puedan acordar entre ellos en cada momento, son dos personas adultas , padres de dos hijos que cumplirán 19 y 17 años este año, que han sido capaces de ponerse de acuerdo sobre este régimen de visitas en todo momento y la concreción de un régimen de visitas "alternativo" lo único que viene a hacer es introducir un factor de diferencia, marcado factor de diferencia, entre ellos, sobre todo en lo relativo a los gastos, que ni han querido, ni han solicitado, ni han convenido, y sobre el que ni hemos tenido ocasión de manifestarnos , y que en tos términos en que viene redactado supone un evidente agravio comparativo para nuestro representado y que no viene sino a quebrar la buena fe y la buena voluntad que sobre el régimen de visitas han demostrado hasta a fecha tas partes.

Sin necesidad de realizar imposiciones a ninguna de las partes, y ni mucho menos al hijo en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas alternativo que se acuerda, creemos que dentro del contexto del libre régimen de visitas acordado entre los progenitores, si alguno de ellos considerase que dicho régimen debe ser en un momento dado sustituido por otro, o siquiera puntualmente modificado en el sentido que más le pueda convenir a sus intereses o a los de su hijo llegado el momento, podrán perfectamente ponerlo en conocimiento del Juzgado presentando la oportuna demanda en solicitud de modificación de medidas, donde, con total amplitud de medios de prueba y de intervención , ambas partes estarán en igualdad de condiciones de solicitar de su Señoría la Resolución de aquella puntual cuestión que se haya podido someter a su consideración por no haberla podido convenir entre ellos, pero evidentemente, anticiparse ahora, sin haber oído a las partes al respecto , sin haber oído al hijo afectado directo por el régimen alternativo que se acuerda , y acordar de forma sorpresiva un régimen que ni ha sido solicitado, supone, a nuestro modesto modo de ver y todo sea dicho respetuosamente , un claro vicio de incongruencia por EXTRA- PETITUM y una manifiesta vulneración del Derecho de defensa de las partes.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte Sentencia por la que se revoque la de instancia y , con renuncia expresa de esta parte a la apelación anunciada sobre el apartado cuarto del Fallo de la Sentencia objeto del presente recurso, se acuerde en consecuencia modificar y dejar sin efectos los apartados 3, 6, 7 y 10 de la misma, conviniendo en su lugar la obligación de cada progenitor de asumir económicamente el coste íntegro que el cuidado y mantenimiento del hijo con el que convive actualmente, la no concesión de pensión compensatoria alguna a la actora y la eliminación del régimen sustitutivo o alternativo recogido en el apartado 3 de la Sentencia, acordando que el régimen de visitas será el que libremente acuerden las partes en cada momento, y, en definitiva , sustituyendo el contenido de los mentados apartados por los siguientes:

"3.- Reconocer a favor del padre el Derecho a visitar al hijo y tenerlo en su compañía en la forma que libremente convengan los interesados, y sin sujeción por consiguiente y en principio a horarios o fechas pre-establecidas, atendida la edad del menor que así lo aconseja, debiendo ambos progenitores asumir por partes iguales los costes de los desplazamientos entre Palma y Barcelona que pudieran realizar el hijo menor de edad, Ignacio, con un máximo de dos desplazamientos mensuales.

6.- Don Claudio abonará en su integridad los gastos necesarios de Lucía, la hija que reside con él en Barcelona, a excepción del coste de los desplazamientos entre Palma y Barcelona que serán asumidos por ambos progenitores por partes iguales. Con un máximo de dos desplazamientos mensuales.

7.- Cada uno de los progenitores vendrá obligado a asumir los gastos de alimentos del hijo con el que convive.

10.- No ha lugar a la concesión de indemnización o compensación económica alguna a favor de la actora.

Confirmándose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia. "

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Crescencia , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

· A LAS AFIRMACIONES DE CARÁCTER PREVIO.- Esta parte mantiene los Fundamentos de Derecho señalados en el transcurso de la demanda, así como el contenido de la demanda de divorcio interpuesta y niega expresamente todos y cada uno de las Alegaciones escritas de adverso.

Asimismo se afirma y ratifica en que son aplicables al presente supuesto el Derecho Foral Balear y el Código Civil.

· PRIMERA A LA PRIMERA.- Negada.

Debe recordarse aquí que el Sr. Claudio, ya en fase de Medidas Coetáneas, aceptó abonar de forma única y exclusiva todos los gastos de la Universidad Privada a la que había decidido matricular a su hija mayor de edad. Lucía, y se comprometió también en exclusiva a sufragar todos y cada uno de los gastos de dichos estudios privados , así como a los gastos de alimentación y manutención de la misma en Barcelona. Asimismo se acordó que, cuando Lucía viajara a Palma en Navidad, Semana Santa, fines de semana durante el curso y todas las vacaciones de verano, sus gastos de sustento (alimentos) serían abonados por la madre. Por tanto no ha lugar a decir que la madre tenga una nula contribución a los gastos de la hija mayor de edad , Lucía, sino que el padre se hará cargo de los gastos de la educación universitaria (que por otra parte , consta en Autos que la escogió él, con la advertencia de mi cliente de que no podría pagarla), y de los gastos de la hija en Barcelona, no en Palma. Aceptar lo contrario sería acordar una pensión alimenticia para la hija a favor de la madre, que cubriera los meses que aquélla esté en Palma en el domicilio materno. La Sentencia , por tanto, no infringe, los preceptos invocados ya que cada progenitor contribuirá con los alimentos "in natura" a favor de la hija el tiempo que esté con ellos. A tal efecto recordar a la Sala que en la Universidad tienen vacaciones de 3 semanas en Navidad, otras 2 en Semana Santa y 3 meses en verano , con lo que el tiempo que la hija pase en casa de la madre será casi de 5 meses al año.

No entiende esta parte la queja del padre al abono de los gastos universitarios cuando fue él mismo quien aceptó su pago ya en sede de Medidas Coetáneas.

En cuanto a los alimentos del hijo menor, Ignacio, deben ser mantenidos por La Sala.

En primer lugar por el propio imperativo legal establecido en los artículos invocados de adverso.

En segundo lugar porque existe un evidente desequilibrio entre la capacidad económica de ambos progenitores y el nivel de vida de cada uno de ellos. No es de justicia que la hija acuda a una Universidad Privada en Barcelona, escogida por su padre, que tiene un coste anual de 32.000?, resida en el barrio residencial de la Bonanova, en un apartamento alquilado que tiene un coste de nada menos que 2.200? mensuales , (todo un lujo difícilmente accesible para la inmensa mayoría) , que tenga todos los gastos pagados por su padre, Director General de Banca Privada para Catalunya y Baleares de la entidad Deutsche Bank, y que el hijo tenga que supeditar su modo de vida a los ingresos de la madre que no superan los 2000? mensuales (menos que el simple alquiler que abona su padre).

Es una falacia hacernos creer que el Sr. Claudio únicamente tiene un sueldo de entre 5.000 y 6.000? mensuales y que con ello paga 2.200? mensuales de alquiler , la universidad de su hija y sus gastos personales. Lo cierto es que el Sr. Claudio, como experto en banca privada hace constantes negocios de inversión que le generan importantes plusvalías a corto plazo así como otros negocios paralelos con las SICAV a las que pertenece por su propio cargo de Directivo de Banca Privada. Todo ello se acreditó además en sus declaraciones en el interrogatorio judicial que se practicó ante el Juez a quo. Además debe notarse que el hijo Ignacio vive constantemente con la madre, con ello queremos decir que no viaja a Barcelona los fines de semana alternos ni tampoco está con su padre el tiempo estipulado en la Sentencia, por expresa voluntad del padre quien así lo ha acordado con el hijo. Ello supone que el hijo esta siempre con la madre con el consiguiente gasto económico que ello le supone ya que el padre no pasa más de dos días al mes con su hijo menor.

Seria además un error creer que el único gasto que el hijo menor le supone a la madre son la mitad de clases de Waterpolo y el apoyo de DISFAM para su dislexia. La crianza del hijo adolescente supone a mi representada una dedicación total, siendo ella la única encargada de ayudarle con sus estudios, de recogerle y llevarle a sus actividades extraescolares de deporte y ocio, sin olvidar el constante apoyo que un hijo de esta edad necesita , máxime cuando su padre reside en Barcelona y solo se desplaza dos o tres días al mes para verle. Creemos por tanto, que la suma de 500? mensuales a favor del hijo es absolutamente necesaria y justificada teniendo en cuenta los ingresos del padre, el nivel de vida de la hija mayor y que su minoración crearía un grave desequilibrio entre ambos hermanos, siendo el que viviera con el padre el más favorecido económicamente.

· SEGUNDO AL SEGUNDO.- Negado tal y como viene redactado.

Es conocido que, en virtud del artículo 1.344 del Código Civil , en los matrimonios casados en régimen de gananciales, si sólo uno de los cónyuges obtiene ingresos hiera del hogar, tales ganancias , y el patrimonio que con ellas se pueda adquirir, pasan a ser propiedad de la sociedad de gananciales. En los matrimonios casados en régimen de separación de bienes no ocurre tal cosa, de hecho según moderna jurisprudencia y teoría doctrinal, la separación de bienes equivale a la ausencia de régimen matrimonial, pues en este sistema pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del matrimonio y los que después adquiera por cualquier título.

Asimismo, corresponde a cada cónyuge la administración, goce y libre disposición de tales bienes.

Esta posible desigualdad patrimonial de los cónyuges en el sistema de separación de bienes obliga a establecer una previsión específica sobre la contribución de cada uno de ellos al sostenimiento de las cargas de la familia que queda establecida mediante el 1.438 del Código Civil y en el art. 4.1 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares.

Establece el Código Civil en el 1.438:

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará Derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

El art. 4.1 del decreto Legislativo Autonómico 79/1990 , de 6 de septiembre , por el que se aprueba el texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de Baleares dice así:

"Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia.

Si se incumpliere, total o parcialmente, este deber por parte de uno de los cónyuges , podrá el otro solicitar del Juez que adopte las medidas oportunas a fin de asegurar su cumplimiento."

Es cierto que el articulo 4 de la Compilación de Derecho Civil Balear no establece expresamente la previsión de una compensación o indemnización por desequilibrio patrimonial a favor del cónyuge dedicado al trabajo para la familia que esta falta de concreción ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales contrarios al establecimiento de una indemnización similar a la contemplada en el artículo 1.438 del Código Civil .

En cuanto a la aplicación analógica de la Ley de Parejas Estables de Baleares, en sus Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia hace referencia a la Ley Autonómica 1 8/2001, de 19 de diciembre , de Parejas Estables, afirmando que:

La LPE innovó el Ordenamiento Jurídico Balear al introducir la "compensación económica" en su artículo 9, dedicado a los "Efectos de la extinción en vida" de la pareja estable, y en el que, en lo que ahora interesa, se lee que "El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto" y siempre que se haya dado uno de los casos legalmente previstos.

...

Admitida, en tales términos , para las parejas estables hay que analizar si esta institución está dotada de tal fuerza expansiva que pueda alcanzar al matrimonio, aún en defecto de modificación del artículo 4 de la CDCB.

A continuación el Tribunal analiza la fuerza expansiva del citado artículo 9 diciendo:

"La extinción en vida de la pareja estable equivale, en cuanto situación fáctica, al cese de la convivencia matrimonial por separación, divorcio o nulidad y no es necesario hacer esfuerzo argumentativo alguno para concluir que la convivencia, en cualquiera de ambos regímenes puede, en hipótesis , haber supuesto una idéntica situación de "desigualdad patrimonial" entre los miembros de las parejas o matrimonios que implique para uno un enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento injusto del otro.

...

Por todo lo dicho hay que concluir que entre ambos supuestos se da la "identidad de razón" prevista en el artículo 4 del CC para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante, de modo que ha de integrarse el artículo 4,1 de la Compilación de derecho Civil Balear, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 de la LPE.

Si así no se hiciera el trato diferente de esta situación semejante, y en la que existe identidad de razón por un mismo Ordenamiento Jurídico conduciría al absurdo, vulneraría la técnica integradora de la analogía legis e implicaría, necesariamente, una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española ."

Por tanto , y en contra del Recurso argumentado de adverso, el TSJIB ha establecido que SÍ queda previsto en el Derecho Foral la existencia de una compensación por desequilibro patrimonial.

Ahora queda por analizar si en el caso que nos ocupa concurren los supuestos para que mi representada sea acreedora de tal compensación.

Los dos presupuestos imprescindibles para obtener tal compensación son:

Primero, la previa contribución en especie del cónyuge acreedor al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes; y

Segundo , la concurrencia de un desequilibrio patrimonial relevante al momento de la quiebra conyugal: o sea, una diferencia apreciable entre el patrimonio del cónyuge deudor y el del cónyuge acreedor. Obviamente, no existe tal desequilibrio cuando uno de los cónyuges se ha dedicado exclusivamente al trabajo para la familia sin obtener ingreso alguno, pero llegado el momento de la quiebra conyugal es condueño de la mitad de los bienes adquiridos por la pareja constante matrimonio.

Ha quedado ampliamente demostrado que la esposa ha contribuido con todo su sueldo al levantamiento de las cargas familiares. Todo su salario se destinaba a la cuenta corriente donde se cargaban los gastos familiares y este hecho ha sido no solo probado documentalmente sino que también ha sido admitido por el demandado en el interrogatorio del juicio de divorcio. Asimismo , ha quedado acreditado una mayor dedicación al hogar y los hijos de la esposa, no siendo creíble que la versión ofrecida por el marido de que él, siendo Director de Banca Privada de Bankinter, tuviera menos dedicación laboral que la esposa que trabaja para la Administración, con un horario laboral de 8 a 3 y una nómina de 1.900? , frente a los grandes ingresos del marido que revelan una dedicación absoluta a su trabajo, viajes y negocios o inversiones extras que le permitieron las plusvalías ahorradas y que han sido demostradas con los extractos bancarios.

La cuanto al segundo supuesto, es evidente la diferencia relevante entre ambos patrimonios en el momento de la quiebra. Es cierto que el único bien inmueble pertenece a ambos cónyuges por mitades , pero no debernos obviar que dicha compra no ha sido realizada a cargo exclusivo del esposo sino que la misma se hizo también con cargo a las aportaciones económicas de la esposa, de las diferentes compras de anteriores inmuebles y que el precio de compra, en su día no fue de 600.000? sino que, el precio que se pagó fue de 222.374? tal y como consta en la Escritura Pública de compraventa, que la mayor parte del precio que pagaron provenía de la venta de un solar adquirido a su vez por un precio mucho menor. No se trata, pues, de que el esposo con un dinero privativo suyo haya adquirido una cara vivienda conyugal y la haya escriturado a nombre de ambos, sino que la vivienda conyugal ha sido adquirida fruto de reinversiones varias que provienen de la primera compra de la vivienda conyugal. Y ya entonces la esposa contribuía con todo su salario al levantamiento de cargas matrimoniales.

Respecto de la finalidad correctora del desequilibrio, no parece justo que tras un periodo de convivencia uno de los esposos (en este caso D. Claudio ) retenga para sí todos los beneficios o incrementos patrimoniales cuando éstos han sido logrados merced en buena medida a la contribución personal del otro progenitor , que posibilitó que aquél los obtuviese al liberarle de parte de las obligaciones personales que le incumbían para con su familia.

Y en cuanto al principio de no discriminación, la filosofía inspiradora del precepto es la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, tanto en Derechos como en deberes. Por tanto, si uno participa en menor medida que el otro en la necesaria atención a la familia y ello se traduce en un incremento patrimonial relevante, es justo que quien no ha tenido las mismas posibilidades y simultáneamente ha facilitado la plena dedicación laboral, profesional o económica del otro, se resarza mediante una adecuada compensación.

Esta parte considera asimismo ajustada a Derecho la cuantificación de la compensación hecha en la Sentencia de 1ª Instancia que ha valorado el mayor grado de dedicación a la familia de la esposa, es decir, una sobre aportación , ya que la desigualdad que se trata de corregir no sólo se da cuando el consorte acreedor se dedica exclusivamente al hogar, sino también cuando lo hace en mayor medida; Y no hay duda, en el caso de que nos ocupa que la dedicación a la familia de la Sra. Crescencia, ha permitido al esposo crecer en su ámbito profesional y general unas plusvalías de hasta 500.000? en efectivo de los cuales se ha apropiado en su totalidad. Lo relevante en este punto son las mayores cantidades de dinero que el esposo ha ingresado respecto de la esposa sea por su trabajo o por su dedicación a los negocios, que indudablemente le restaron tiempo de dedicación a la familia que fue suplida por la dedicación de la esposa.

Debemos resaltar además de que mi mandante no ha contado con ayuda relevante para la realización de tareas domésticas.

Por tanto , si el sustrato de la norma es corregir el enriquecimiento injusto inherente a estas situaciones, ello requiere inexorablemente participar a la mujer proporcionalmente en lo obtenido por el esposo. El Juzgador ha determinado la indemnización atendiendo a fórmulas y principios de equidad, atemperando la discrecionalidad judicial a la importancia de los beneficios finalmente obtenidos por el esposo en relación con ese plus de colaboración a la familia llevado a cabo por la esposa y ha valorado los casi 20 años de convivencia, el número de hijos y las circunstancias personales de los mismos (la dislexia del hijo menor) el escaso auxilio de personal doméstico , y la falta de progreso laboral de mi mandante en comparación con la del esposo.

· TERCERO AL TERCERO.- Negado tal y como viene redactado.

Otra de las acusaciones sin fundamento vertidas por el demandado ha sido que no podía "ejercer como padre" y que mi principal no le informaba de los progresos de su hijo así como de su limitada capacidad de visitas. Esta parte quiso asegurar un régimen mínimo de visitas del padre a su hijo especialmente para proteger el Derecho del hijo a comunicarse con su padre ya que desde que éste se mudó a Barcelona, el contacto disminuyó sustancialmente por razones de localización. A tal efecto se ha intentado crear unos mínimos de visita que garanticen una buena comunicación del hijo con el padre. Ahora bien, es cierto que esos mínimos, por voluntad del padre, no se cumplen y que mi cliente no tiene mayor interés personal en dicha comunicación. Es por ello que, vista la edad actual del hijo menor (16 años), no tiene inconveniente en que el régimen de visita sea libre y adecuado a la voluntad del propio hijo.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se declare no haber lugar al recurso de apelación interpuesto y se confirme la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en todos sus aspectos, condenando a la parte recurrente al pago de las costas.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelada fue propuesta en esta alzada prueba consistente en la aportación de los recibos bancarios de los pagos de waterpolo del hijo menor , abonados desde que recayó Sentencia en primera instancia, así como recibos de las clases de repaso que sigue recibiendo; petición de la que se dio traslado a la adversa, siendo finalmente admitida por auto obrante al rollo de apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Crescencia , ejercitaba acción contra Dº Claudio relativa a la obtención de un pronunciamiento de divorcio respecto de su matrimonio, celebrado en fecha 23.3.91, del que nacieron dos hijos, Lucía, el día 19.11.92, e Ignacio, en fecha 18.11.94, solicitándose, asimismo la adopción de las correspondientes medidas. Opuesta la parte demandada y el Ministerio Fiscal en los términos que obran en autos , se alcanzó en el acto del juicio un acuerdo respecto de la persona que había de ostentar la guarda y custodia del único hijo todavía menor de edad, Ignacio, y, asimismo , respecto del uso y disfrute a favor de éste y de su madre del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo; y respecto, por último, a la atribución de uso al Sr. Claudio de una plaza de garaje ubicada en esta ciudad y que habitualmente venía utilizando. Siendo dicho acuerdo considerado ajustado a Derecho, así como también beneficioso para el hijo menor, por lo que fue judicialmente aprobado. En atención a ello, así como en base a lo resuelto sobre las demás cuestiones planteadas, recayó sentencia en primera instancia en la que, tras decretar el divorcio ex art. 86 del Código Civil en relación con lo dispuesto en el art. 81 del citado texto legal, en la redacción dada a ambos preceptos por la Ley 15/2005 de 8 de julio , se adoptaron las medidas transcritas en el Antecedente de Hecho Primero de la presente Sentencia. Entre ellas cabe destacar, por haber sido objeto de apelación, las siguientes (referidas en el orden seguido en el propio Fallo de la Sentencia):

3.- Reconocer a favor del padre el Derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá en la forma que libremente convengan los interesados, y sin sujeción por consiguiente en principio a horarios o fechas preestablecidas, atendida la edad del menor que así lo aconseja. No obstante lo anterior el menor deberá estar con su padre los fines de semana alternos - desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde sea en Palma de Mallorca sea en Barcelona - y afrontando los gastos que se ocasionen en el ejercicio del indicado régimen de visitas el Sr. Claudio en su integridad.

En los periodos vacacionales el menor deberá estar con su padre cuanto menos la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y un periodo de treinta días en verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares en el supuesto de discrepancia.

6.- D. Claudio abonará en su integridad los gastos necesarios de Lucía la hija que reside con él en Barcelona.

7.- D. Claudio abonará en concepto de alimentos para el hijo común que reside con la madre la cantidad de 500 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año , en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

En idéntico concepto abonara la cuota mensual del seguro médico del indicado menor.

10-. D. Claudio abonará en concepto de compensación por el trabajo para la familia aportado por la esposa la cantidad de 100.000 euros. El pago de la indicada cantidad se deberá llevar a cabo en el plazo máximo de seis meses a contar desde la notificación de la presente Resolución.

Frente a dicha Resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente Sentencia, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante, en relación con la pensión de alimentos, defiende , en resumen, que si el artículo 92 párrafo primero del Código Civil establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, y vistos los gastos ordinarios que conlleva el menor, Ignacio, y también los más elevados gastos de la hija universitaria, Lucia, considera que, al imponer al esposo la obligación de abonar a su hijo Ignacio , custodiado por la madre, 500.- euros mensuales en concepto de pensión por alimentos, y, sin embargo, no contemplarse una obligación idéntica de la madre para con su hija Lucía, se está vulnerando el apartado 1 del citado artículo 92; y, a su vez, la obligación que , por imperativo legal del artículo 93, tiene el Juez de " determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos " y, por ende, vulnerando la regulación de las obligaciones de alimentos entre parientes que se recoge en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Por todo lo cual, terminó suplicando en el recurso que se corrigieran los puntos 6 y 7 del Fallo de la Sentencia de instancia, quedando del modo siguiente: " 6.- Don Claudio abonará en su integridad los gastos necesarios de Lucía, la hija que reside con él en Barcelona, a excepción del coste de los desplazamientos entre Palma y Barcelona que serán asumidos por ambos progenitores por partes iguales. Con un máximo de dos desplazamientos mensuales.7.- Cada uno de los progenitores vendrá obligado a asumir los gastos de alimentos del hijo con el que convive.". La contraparte, sin embargo , manifiesta no entender la queja del padre al abono de los gastos de la hija, pues fue él mismo quien aceptó su pago ya en sede de Medidas coetáneas; y, en cuanto a los alimentos del hijo menor, Ignacio, considera que deben ser mantenidos por la Sala por el propio imperativo legal establecido en los artículos invocados de adverso, y porque existe un evidente desequilibrio entre la capacidad económica de ambos progenitores.

Al respecto, considera la Sala , por un lado, que no se produce vulneración del art. 92 del Código Civil por el hecho de que la madre no tenga que abonar una pensión de alimentos a la hija Lucia, conviviente con el padre, cuando al padre se le impone la de abonar una pensión de alimentos al hijo Ignacio , custodiado por la madre, pues tal imposición al padre responde, obviamente, a un notable mayor poder adquisitivo en cuyos beneficios también tiene Derecho a participar el hijo Ignacio, pese a vivir ambos hermanos con un progenitor distinto y haciéndolo éste en concreto con la madre, menos favorecida económicamente. Sin presentar, en el caso de autos, razón de ser alguna el hecho de imponer a la madre una pensión de alimentos a favor de la hija que convive con el padre (como parece apuntar el recurrente, aunque finalmente no lo solicita en el suplico) , y no sólo porque el padre se prestara voluntariamente a asumir los gastos de la misma, sino porque, de imponer a la madre una participación en el pago de una determinada pensión de alimentos para la hija, ello supondría la necesidad de imponer al padre una pensión de alimentos mayor para el hijo, al ser tal conclusión inherente a la proporcionalidad impuesta en esta materia por el art. 146 del Código Civil, siendo la natural solución la de compensar tales obligaciones bilaterales rebajando la pensión de alimentos del padre para con el hijo en la medida en que la madre no abona alimentos para la hija, salvo cuando reside con ella en las visitas o en las vacaciones.

Así y todo, lo que no resulta tampoco de recibo es el razonamiento de la defensa de la madre, que parece querer dejar los gastos de la hija fuera de la ecuación correspondiente a los gastos de alimentos de los hijos por el solo hecho de que el padre se prestara voluntariamente a abonarlos; pues , en la consideración del Tribunal, una cosa es dicha mostrada disponibilidad paterna, y otra distinta es que ello no haya de ser tenido en cuenta en el cómputo global de las aportaciones que el artículo citado , 146, en relación con el 92.1 y 142, todos ellos del Código Civil, exige a ambos progenitores. Cómputo global en el que, como sostiene la parte apelante y aprecia la Sala , la pensión de alimentos impuesta al padre para con su hijo resulta sobredimensionada desde el momento en que la hija requiere de un notable mayor gasto en la medida en que ha optado por estudiar en una Universidad privada, mientras que el hijo aún está estudiando el bachillerato, haciéndolo en un colegio concertado. No pudiéndose tampoco olvidar que el padre, además de la pensión de alimentos monetaria que sufraga a su hijo, le está asimismo aportando su cuota de participación en la que fuera vivienda habitual de la familia , a disposición del hijo y por extensión de la madre custodia, siendo la habitación parte de los alimentos exigibles ex art. 142 del Código Civil . Por todo lo cual, y sin olvidar tampoco que la madre realiza a favor del hijo Ignacio, único menor de los dos habidos entre los litigantes, una mayor contribución "in natura" que el padre al ejercer aquélla la guarda y custodia del menor, y sin perjuicio de su deber de prestarle también alimentos, considera el Tribunal más acorde a dichas circunstancias que el padre abone una pensión mensual de alimentos de 300.-? a su hijo Ignacio , los cuales serán actualizables en el modo dispuesto en la Sentencia de instancia. Todo lo cual supone la estimación parcial del recurso en cuanto al punto "7" del Fallo de la Sentencia de instancia , el cual quedará redactado en el modo que se dispondrá en el Fallo de la presente Resolución.

Solicita también la apelante que el coste de los desplazamientos de la hija Lucía entre Barcelona y Palma para visitar a su madre sean abonados por mitades, petición que el Tribunal considera ajustada a Derecho -como lo será también la petición recíproca de que se haga también lo propio con los gastos de los desplazamientos entre Palma y Barcelona para que el hijo menor, Ignacio , visite a su padre-, sin que, además, tal petición haya sido neutralizada en la contestación al recurso de apelación, resultando, por lo demás , coherente con la realidad económica de ambas partes, al disponer también la madre de suficientes ingresos como para corresponder a tan igualitario principio, pues , pese a que la hija ya no es menor de edad, está todavía bajo la esfera de dependencia paterna y materna al no disponer de medios económicos propios. Siendo también prudente, tal y como se pide, limitar tal obligación a un máximo de dos desplazamientos mensuales, como se propone por la parte apelante y, como se ha dicho, no se argumenta en contrario al respecto. Por lo tanto, se estima el recurso también en este punto, lo que supone una nueva redacción del punto "6" del Fallo de la Sentencia de instancia , el cual quedará redactado del modo que se dispondrá en el Fallo de la presente Resolución.

TERCERO.- Con relación a la compensación impuesta en primera instancia en el punto "10" del Fallo de la Sentencia apelada, en el que se acuerda que D. Claudio abonará"en concepto de compensación por el trabajo para la familia aportado por la esposa la cantidad de 100.000 euros. El pago de la indicada cantidad se deberá llevar a cabo en el plazo máximo de seis meses a contar desde la notificación de la presente resolución."; la parte demandada apelante ataca dicha condena solicitando la no imposición de compensación alguna, y ello en la medida en que , si bien está conforme con la aplicación al caso de la normativa de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares, sin embargo , considera que ha existido una errónea aplicación del artículo 4 de la citada Compilación (CDCIB), pues, siendo el régimen económico matrimonial aplicable en el Derecho civil de las Islas Baleares, salvo que se disponga otra cosa por capitulaciones matrimoniales, el de separación de bienes (art. 3 CDCIB), en consonancia con éste régimen se establece en el apartado 2º de dicho artículo que " serán bienes propios de cada cónyuge los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación de bienes, y los que adquiera por cualquier título mientras el mismo esté vigente ", entendiendo la apelante que el artículo 4 de la citada Compilación no establece ninguna compensación, argumentando en el recurso que: " El artículo 1 del CDCB establece la primacía de la Ley y la costumbre balear sobre el Derecho civil común y demás normas estatales , que sólo resultarán de aplicación en cuanto no se opongan a los principios ordenadores de la CDCB, en consonancia con ello: El artículo 4 CDCB no contempla ninguna compensación económica, reza "Los bienes propios de cada cónyuge estarán afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. En defecto de pacto, cada uno de los cónyuges contribuirá en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia". El artículo 1.438 del Código Civil reza "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará Derecho a una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". La dicción literal del artículo 1.438 fue redactada por Ley 11/1981 , mientras que la del artículo 4 de la CDCB es posterior , lo fue por Ley 8/1990 , (en cuyo proyecto de ley sí figuraba, y que sin embargo se decidió no incluir en el texto definitivo) es decir, que la CDCB expresamente decidió no incluir la compensación económica o la Indemnización, por lo que ninguna duda cabe en cuanto que en el Derecho civil propio de las Islas Baleares, no tiene cabida una compensación económica , y sin embargo la Sentencia la acuerda y la cuantifica, en base a la equidad (aplicación de la Justicia al caso concreto) y la discrecionalidad del Juzgador, y sin hacer mención a la aplicación supletoria del Código Civil, pues evidentemente, la cuestión sí está regulada en la CDCB y dicha aplicación supletoria , por lo tanto, no cabe. Es por ello que decimos que nos parece un razonamiento sino directamente contra-legem, sí de difícil o imposible encuadre en nuestro sistema legal. "

Al respecto , la Sala aprecia que la petición original de la parte actora fue la de que se le conceda una compensación económica, conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley de Parejas Estables 18/2001 de esta Comunidad Autónoma, por un importe que cifró en la suma de 259.679,41.- euros; pidiendo, en su defecto y de forma subsidiaria para el caso de no concesión de la anterior , que se le otorgase una pensión compensatoria por la citada cantidad alzada, es decir , 259.679,41.- euros. Dicha petición fue cuestionada por la parte demandada aduciendo que tal concesión supondría olvidar que no estamos ante una liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, y, además, la aplicación de la normativa invocada supondría obviar el Derecho propio de esta Comunidad Autónoma (arts. 3.3 y 4.2 de la Compilación Balear). En dicho marco de debate, la Sentencia hoy apelada consideró que " ...el fundamento del art. 4.1 de la Compilación Balear no es sino una plasmación de dos principios que rigen las resoluciones a dictar en materia de familia: en primer término, que deben de corregirse los perjuicios que para uno de los convivientes haya podido suponer la dedicación a la familia y en segundo lugar , hacer efectivo el principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Carta Magna . Es lo cierto que no parece justo, que tras un periodo de convivencia -máxime cuando es tan prolongado como en el supuesto que nos ocupa, casi veinte años- uno de los esposos retenga para sí todos los beneficios o incrementos patrimoniales cuando estos han sido logrados en buena medida gracias a la contribución personal del otro cónyuge que asumió una parte de las obligaciones personales que le incumbían para con su familia y que sin duda no ha tenido las mismas posibilidades de dedicación laboral, profesional o económica que sí ha tenido su pareja , por lo que deberá ser resarcido mediante una adecuada compensación. ". Concluyendo finalmente, la Sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Decimoprimero, lo siguiente: " A tenor de lo actuado y tomándose en consideración que ambos litigantes son cotitulares de un chalet adosado de "alto standing" cuyo valor de tasación oscilaría sobre los 600.000 euros, que el Sr. Claudio aparece como titular de dos vehículos automóvil -Nissan Murano y Mini Cooper- y que en tanto aquel aparece como titular de un patrimonio mobiliario Superior en algunos momentos a los 500.000 euros (febrero de 2009) aunque la realidad de aquel parezca estar más próxima a los 375.000 euros, la esposa no presenta patrimonio alguno a su nombre, este Tribunal entiende que sí existe un claro desequilibrio económico al tiempo de cesar la convivencia que debe de ser compensado. Ciertamente al valorar dicho desequilibrio ha de tenerse presente que la esposa es cotitular de una vivienda de alto valor económico y libre de cargas, que al tiempo de extinguirse el condominio determinará que haya de percibir una importante cantidad en metálico o bien incorporar a su patrimonio el indicado inmueble. En lo concerniente a la situación de uno y otro litigante ha de precisarse que si bien constante la convivencia ambos progenitores contribuyeron al cuidado y educación de los hijos comunes, el horario de la madre mucho más reducido que el del padre permitió a ésta dedicar un mayor número de horas a la atención de aquellos; por otra parte , resulta probado que la madre se ha implicado claramente en la asociación DISFAM -dislexia y familia- habida cuenta de que el hijo común presenta trastornos de lectura y escritura y TDAH con hiperactividad. Conforme con lo anterior y considerando que la "compensación" del desequilibrio habido no ha de suponer equiparar el patrimonio del que cada cónyuge resulte ser titular sino únicamente valorar la "sobreaportación" realizada por uno de los cónyuges respecto del otro en las atenciones de la familia constante la convivencia matrimonial este tribunal considera que la esposa debe de percibir como compensación al tiempo de la disolución del régimen económico matrimonial de separación la cantidad de 100.000 euros, cantidad ésta que sin duda hubiera podido obtener la esposa con el fruto de su trabajo si hubiera dedicado mayor parte de su tiempo al ejercicio de una actividad laboral remunerada fuera del domicilio que fue conyugal y en su defecto, si el Sr. Claudio le hubiera dejado participar de las actividades de negocio por el realizadas y que le han supuesto a el importantes beneficios."

Entendiendo la Sala que el recurso no puede prosperar en este punto, por cuanto que , aunque en base a una tesis no coincidente del todo con la de la Sentencia de instancia, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en Sentencia de fecha 24.3.10, confirmando la anterior Sentencia de esta sección Cuarta de la audiencia Provincial de Palma de fecha 25.2.09, dispuso la posibilidad de aplicación analógica, ex art. 4.1 del Código Civil, de la figura compensatoria contemplada en la Ley de Parejas Estables de esta Comunidad Autónoma, equiparando así la familia matrimonial con la no matrimonial, por entender que en ambos supuestos se daba la "identidad de razón" prevista en el citado artículo 4 del Código Civil para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante. De modo que la Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Baleares integró el artículo 4.1 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares, como posibilita su artículo 1 , con el contenido del artículo 9.2 de la Ley de Parejas Estables ; todo ello en base a los argumentos que se reproducirán en el párrafo siguiente de la presente Sentencia. Aconteciendo que, por lo demás y en relación a la cuantía asignada, la parte apelante no cuestiona propiamente la diferencia de ingresos y patrimonios existentes entre los cónyuges referidos en la Sentencia de instancia, sino que entiende que la esposa ya ha quedado compensada con la titularización de la mitad indivisa de la que fuera vivienda familiar, cuyo importe supera lo que ella hubiera podido capitalizar individualmente. Sin embargo, aprecia la Sala que tal invocación no puede prosperar en orden a la extinción o reducción de la cuantía concedida en primera instancia, habida cuenta de que la participación de la mujer en la vivienda conyugal, sin perjuicio de la aportaciones económicas que, además de las personales , también ella hizo a la familia, no cubre el Derecho compensatorio reclamado ante las respectivas situaciones personales tras la ruptura y las circunstancias tenidas en cuenta por el Magistrado-Juezad quo, tales como la duración del matrimonio y la dedicación respectiva a la familia de cada uno de los cónyuges durante el tiempo que duró éste. De hecho, la invocación apelatoria sin duda fue ya tenida en consideración, en el cómputo de las circunstancias concurrentes, cuando la Sentencia recortó de modo más que notable la cifra reclamada en autos por la demandante. Debiéndose insistir por la Sala en que tal solución responde a una realidad apreciable en autos , cual es que la dedicación personal de la mujer a la familia ha sido Superior a la del marido, de hecho, lo sigue siendo hoy día al ser ella la que sigue teniendo bajo su guarda y custodia, de común acuerdo entre las partes, al único hijo que todavía es menor de edad; habiendo dispuesto la madre, como natural consecuencia de un horario laboral más reducido que el del marido y de un trabajo menos exigente profesionalmente que el acometido por éste, de más tiempo, tranquilidad y disponibilidad para la familia, favoreciendo con ello profesionalmente al marido al proporcionarle tiempo para su mayor dedicación al trabajo , el cual era necesario para conseguir sus objetivos profesionales, así como propiciando la confianza que, asimismo, necesitaba para tales objetivos. Por ello, y como dice la Sentencia de instancia, tras un periodo de convivencia de casi veinte años, no resultaría ajustado a derecho que uno de los esposos retuviese para sí todos los beneficios o incrementos patrimoniales, cuando estos han sido logrados en buena medida gracias a la contribución personal del otro cónyuge que asumió una parte de las obligaciones personales que le incumbían para con la familia; reiterándose el hecho de que la legitimidad par la obtención de tal compensación no exige de una atención directa , exclusiva y excluyente a la familia, bastando una " sobre aportación" para resultar acreedor al percibo de la correspondiente compensación, tal y como ocurre en el caso de autos, en el que la demandante priorizó tales aportaciones frente a sus posibilidades profesionales en apoyo a la situación laboral del esposo. Todo lo cual ya fue tenido en cuenta de manera prudente por parte del Magistrado-Juez de instancia en la capitalización de la cifra de 100.000.-?, cuyo Derecho al cobro por parte de la actora-apelada, como ya se ha anticipado, trae causa de la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Baleares número 2, de fecha 24.3.10, que confirmó la de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictada con el número 69 , de fecha 25 de febrero de 2009, exponiendo aquélla Sentencia del Tribunal Superior en su Fundamento Jurídico Cuarto, tras concluir en el anterior Fundamento Jurídico que el Parlamento de las Islas Baleares no introdujo en la reforma de la Compilación operada por Ley 8/1990, de 28 de junio, en la redacción del artículo 4, la figura de la "compensación" (figura que, sin embargo , nueve años antes, había sido introducida en el Código Civil al darse la nueva redacción, por la Ley 11/1981 de 13 de mayo, a su artículo 1.438 para el supuesto de extinción del régimen de separación de vienes) , lo siguiente:

"Cuarto.- Sin embargo este mismo Parlamento aprobó la Ley 18/2001 de 19 de diciembre, de Parejas Estables (LPE) definidas, en su artículo 1 , como "las uniones de dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria en una relación de afectividad análoga a la conyugal" y que se inscriban voluntariamente, aunque con inscripción constitutiva, en el Registro de Parejas Estables de les Illes Balears.

La LPE innovó el Ordenamiento Jurídico civil Balear al introducir la "compensación económica" en su artículo 9, dedicado a los "Efectos de la extinción en vida" de la pareja estable, y en el que , en lo que ahora interesa, se lee que "El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto" y siempre que se haya dado uno de los casos legalmente previstos.

Este es uno de los "Derechos mínimos" establecidos en la ley, que se caracterizan por ser "irrenunciables hasta el momento de ser exigibles" (art. 4.1), y se prevé que su pago "se deberá hacer efectivo en un plazo máximo de tres años, con el interés legal que se haya reconocido. Se ha de pagar en metálico, excepto acuerdo entre las partes o decisión judicial por causa justificada que establezca el pago en bienes" (art. 10.4), siendo compatibles la pensión y compensación del art. 9 "pero la reclamación se tendrá que hacer conjuntamente para que se puedan ponderar adecuadamente" (art. 10.5)

Admitida, en tales términos, para las parejas estables hay que analizar si esta institución está dotada de tal fuerza expansiva que pueda alcanzar al matrimonio , aún en defecto de modificación del art. 4 de la CDCB.

La extinción en vida de la pareja estable equivale, en cuanto situación fáctica, al cese de la convivencia matrimonial por separación , divorcio o nulidad y no es necesario hacer esfuerzo argumentativo alguno para concluir que la convivencia, en cualquiera de ambos regímenes, puede, en hipótesis, haber supuesto una idéntica situación de "desigualdad patrimonial" entre los miembros de las parejas o matrimonios que implique para uno un enriquecimiento injusto con el correlativo empobrecimiento injusto del otro.

En el aspecto jurídico el matrimonio es el modelo seguido para diseñar la LPE.

En su Exposición de Motivos se lee que "se ha considerado oportuno hacer una regulación consonante con la Compilación de Derecho civil de les Illes Balears" y su articulado no sólo caracteriza a las "parejas estables" por "una relación de afectividad análoga a la conyugal" , como hemos visto, sino que guarda estrecha relación con el esquema y contenido de la Compilación y, además, dedica las dos Disposiciones adicionales y la Disposición final segunda a mantener la equiparación de la pareja estable al matrimonio en el ámbito normativo propio de esta Comunidad de manera que, respectivamente , "Los miembros de una pareja estable que estén sometidos al régimen estatutario de los funcionarios de la administración de la comunidad Autónoma de la Illes Balears o al régimen del personal laboral al servicio de ésta, se entenderán equiparados, en cuanto a Derechos y obligaciones, a los cónyuges; en el marco de la esfera competencial autonómica"; "Los Derechos y las obligaciones establecidos para los cónyuges en el marco competencial normativo de las Illes Balears se entenderá de igual aplicación para los miembros de una pareja estable" y "La Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en el marco de sus competencias normativas, regulará por ley el tratamiento fiscal específico para los miembros de las parejas estables previstas en esta norma y equiparará su régimen en la medida que sea posible, al de los cónyuges."

Esta línea se ha confirmado en la Ley 3/2009 de 27 de abril , del Parlamento de las Islas Baleares , que ha aprovechado una Disposición adicional para añadir un punto quinto al artículo 5 de la LPE en el que se lee que "En todas las relaciones patrimoniales, si consta convivencia, será de aplicación supletoria el artículo 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears".

El que el régimen matrimonial en la CDCB sea , en defecto de pacto, el de separación de bienes es algo neutral para lo que estamos analizando si se tiene en cuenta que también la LPE, en idéntico supuesto, prevé un régimen económico de la pareja en el que "cada uno de los convivientes contribuirá al sustento de las cargas familiares en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia" (art. 5.1 ) y en el que "cada miembro de la pareja conserva el dominio, el disfrute y la Administración de sus bienes , así como los que adquiera durante la convivencia" (art. 5.4), preceptos que recuerdan el contenido de los artículos 3. 2 y 3 y 4.1 de la CDCB.

No hay diferencias, tampoco , en el régimen sucesorio pues en el artículo 13 de la LPE se lee que "Tanto en los supuestos de sucesión testada, como en los de intestada, el conviviente que sobreviviera al miembro de la pareja premuerto tiene los mismos Derechos que la Compilación de Derecho Civil balear prevé al cónyuge viudo".

Por todo lo dicho hay que concluir que entre ambos supuestos se da la "identidad de razón" prevista en el artículo 4 del CC para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante, de modo que ha de integrarse el artículo 4.1 de la CDCB, como posibilita su artículo 1, con el contenido del artículo 9.2 de la LPE.

Si así no se hiciera el trato diferente de esta situación semejante en la que existe identidad de razón por un mismo Ordenamiento Jurídico conduciría al absurdo, vulneraría la técnica integradora de la analogía legis e implicaría, necesariamente, una discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española .

Si se estudia , por ejemplo, la Legislación Catalana se verá que, a diferencia de la nuestra , ha reconocido expresamente la "identidad de razón" entre estas situaciones semejantes y ha procedido con coherencia legislativa ya que tras haber introducido la "compensación económica" solo para los matrimonios por la Ley 8/1993, del Parlamento de Cataluña , que modificó el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, le dio, más tarde, nueva y detallada redacción en los artículos 41 y 42 del Codi de Família, aprobado por Ley 9/1998 de 15 de julio, y el mismo día, por la Ley 10/1998 de Unions Estables de Parella, la extendió, con regulación idéntica , tanto a la unión estable heterosexual (arts. 13 , 14.3 y 16.2) como a la homosexual( arts. 31 , 32.3 y 32.2 ). "

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.- Respecto del régimen de visitas sustitutivo y la distribución de los gastos acordados en el mismo, sostiene la parte apelante que el Fallo de la Sentencia, tras establecer el régimen de visitas libre que ya tenían acordado los litigantes, dispuso un régimen no complementario, sino obligatorio , al establecer: " No obstante lo anterior el menor deberá estar con su padre los fines de semana alternos -desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde, sea en Palma de Mallorca sea en Barcelona - y afrontando los gastos que ello ocasione en el ejercicio del indicado régimen de visitas el Sr. Claudio en su integridad. En los periodos vacacionales el menor deberá estar con su padre cuanto menos la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y un periodo de treinta días en verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares en el supuesto de discrepancia ". Considerando dicha parte apelante que, si bien la partes interesaban en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda determinados regímenes de visita para el progenitor no custodio, cabía entender que estos fueron tácitamente renunciados al manifestar las partes ante el Juez (hasta en dos ocasiones distintas en la vista de las medidas cautelares y la vista del juicio principal), la ratificación del régimen de visitas libre que habían convenido entre ellos. Por todo lo cual , considera la apelante que: " La voluntad de las partes ha sido y es la continuación del régimen de visitas que libremente puedan acordar entre ellos en cada momento, son dos personas adultas, padres de dos hijos que cumplirán 19 y 17 años este año, que han sido capaces de ponerse de acuerdo sobre este régimen de visitas en todo momento y la concreción de un régimen de visitas "alternativo" lo único que viene a hacer es introducir un factor de diferencia, marcado factor de diferencia , entre ellos, sobre todo en lo relativo a los gastos, que ni han querido , ni han solicitado, ni han convenido, y sobre el que ni hemos tenido ocasión de manifestarnos, y que en tos términos en que viene redactado supone un evidente agravio comparativo para nuestro representado y que no viene sino a quebrar la buena fe y la buena voluntad que sobre el régimen de visitas han demostrado hasta a fecha tas partes. ". La parte apelada, tras realizar las alegaciones que han quedado trascritas en los antecedentes , manifestó al respecto que " ...vista la edad actual del hijo menor (16 años), no tiene inconveniente en que el régimen de visitas sea libre y adecuado a la voluntad del propio hijo. ".

En dicho marco de debate alegatorio , la Sala, habida cuenta de la edad del menor, que actualmente alcanza ya los 17 años, considera prudente y acorde a Derecho atender tal petición, siendo ello así por las razones siguientes: al existir finalmente un acuerdo bilateral; ante la avanzada edad del menor, al que no procede ya imponerle regímenes de visitas preestablecidos; y ello, especialmente , en atención al nivel de confianza que respecto de su hijo muestran los padres. Todo lo cual viene a orillar ya tal cuestión del ámbito del ius cogens, o, lo que es lo mismo, de la necesidad imperativa de fijación de un régimen mínimo por razones de orden público. Estimando , por tanto, el recurso en cuanto a la modificación de la redacción del punto "3" del Fallo, el cual quedará redactado como se dirá en el Fallo de la presente Resolución. Bien entendido que, al igual que se hizo con las visitas de la hija, y por la mismas razones que se dispusieron en el Fundamente Jurídico Segundo, se considera que los costes de los desplazamientos del hijo para visitar a su padre, con un máximo de dos desplazamientos mensuales, se abonarán por mitades por ambos progenitores.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes , y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Claudio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Santiago Darder Cardona, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 11 de marzo de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio contencioso y adopción de medidas, seguidos con el número 756/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1. REVOCAR PARCIALMENTE los pronunciamientos contendidos en los puntos "3", "6" y "7" del Fallo de la sentencia de instancia, los cuales quedarán redactados del modo siguiente:

- 3.- Reconocer a favor del padre el derecho a visitar al hijo y tenerlo en su compañía en la forma que libremente convengan los interesados y sin sujeción, por consiguiente y en principio , a horarios o fechas preestablecidas, atendida la edad del menor y las demás circunstancias concurrentes en autos, que así lo aconsejan; debiendo ambos progenitores asumir, por partes iguales, los costes de los desplazamientos entre Palma y Barcelona que pudiera realizar el hijo menor de edad, Ignacio , con un máximo de dos desplazamientos mensuales.

- 6.- Don Claudio abonará en su integridad los gastos necesarios de Lucía, la hija que reside con él en Barcelona, a excepción del coste de los desplazamientos entre Palma y Barcelona , que serán asumidos por ambos progenitores por partes iguales; con un máximo de dos desplazamientos mensuales.

- 7.- D. Claudio abonará en concepto de alimentos para el hijo común que reside con la madre, la cantidad de trescientos euros (300.-?) mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

En idéntico concepto abonara la cuota mensual del seguro médico del indicado menor.

2. CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

3. No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000 , contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la Sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11 , de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.