Sentencia Civil Nº 444/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 92/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 444/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 92/11

Juzgado de Primera Instancia nº Seis

Jerez de la Frontera

Procedimiento Civil nº 792/10

En Cádiz, a 28 de septiembre de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DOÑA Reyes , siendo parte apelada DON Modesto .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Seis de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el procurador D. Manuel Agarrado Luna, en nombre y representación de Dña. Reyes contra D. Modesto declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y como medidas se acuerdan las siguientes: Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar, mobiliario y ajuar, debiendo el padre abandonarlo pudiendo retirar sus efectos personales. Dicho uso es inscribible en el Registro de la propiedad. Se fija a favor de la hija común una pensión de alimentos de doscientos cincuenta euros mensuales, actualizables anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo. Las cargas matrimoniales , préstamos en vigor, se abonarán al 50% por ambos cónyuges. Los Impuestos que gravan bienes comunes serán abonados al 50% y los gastos de suministro de la vivienda por el cónyuge que queda con el uso. Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Reyes y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo, se señaló la votación y fallo del asunto, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha tenido ocasión de repetir este Tribunal (Vid , entre otras, Sentencias de 19 de septiembre de 2006, Rollo de Apelación nº 195/06, en autos nº 306/05, y 16 de julio de 2008, Rollo 299/08, procedimiento nº 390/07 , ambos del juzgado, nº Tres de Cádiz, y las resoluciones que en ellas se citan ) "... al contrario de lo que acaecía en el sistema instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el que no era necesario anunciar, al interponer ante el órganoa quo el recurso de apelación, los concretos motivos impugnatorios que fuera a articular el apelante, quedando reservada tal exposición para el acto de la vista en la segunda instancia, la Ley 1/2000 viene a configurar un esquema completamente distinto en tal punto, pues ya desde el mismo momento de la preparación del recurso , y conforme exige el artículo 457.2, han de expresarse los concretos pronunciamientos que son objeto de impugnación. En consecuencia, tal mandato legal no ha de considerarse como algo absolutamente gratuito, de tal modo que su omisión en dicho momento pueda subsanarse en un trámite posterior, y en concreto en el de interposición del recurso. Debe tenerse en cuenta que si la Ley conserva la separación entre una inmediata preparación del recurso, con la que se manifiesta la voluntad de impugnación, y la ulterior interposición motivada de ésta , lo es no sólo para no apresurar el trabajo de fundamentación del recurso, sino también para no diferir el momento en que puede conocerse la firmeza o el mantenimiento de la litispendencia con sus correspondientes efectos (así se indica en su Exposición de Motivos, XIII, último párrafo), cumpliendo con ello el escrito de preparación una finalidad delimitadora del objeto de la apelación. De tal manera que el artículo 457 de la L.E.Civil, con referencia a la preparación del recurso, establece en su párrafo segundo "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la Resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna". Tal indicación cierto es que (...) no puede confundirse con la fase de formalización o interposición del recurso, que es ulterior a su admisión, más no debe limitarse a una mera fórmula genérica y estereotipada de "considerar la resolución lesiva " o a impugnar los fundamentos jurídicos (...) puesto que aunque no se exija una argumentación , sí es necesario hacer constar los pronunciamientos que se impugnan (ej. imposición de las costas , admisión de la reconvención...) que son los contenidos en la parte dispositiva, pues la fundamentación jurídica es la motivación de los mismos, y que deberán luego estar en consonancia con el escrito de interposición, no siendo dable una ampliación , entonces, de los motivos de discrepancia, que sería extemporánea, cumpliendo, como se ha dicho, con una finalidad evidente cual es la delimitación del ámbito del recurso de apelación y por tanto de la discusión en la alzada; siendo insuficiente aquella indicación de ser perjudicial para los intereses de la parte, porque toda Resolución judicial que no acoge las pretensiones de una parte es obviamente contraria a sus intereses, más no por ello puede que sea recurrida. Y lo que no es dado ante una genérica indicación cual la descrita es entender cumplida una exigencia fundamental de la parte de cara a la admisibilidad del recurso, de tal manera que cuando la función delimitadora ha quedado manifiestamente incumplida y ello entraña una omisión esencial , no estando ante un defecto intrascendente como se ha visto, lo propio es dar lugar a la inadmisión del recurso y con ello a su desestimación, pues inveterada doctrina jurisprudencial establece que las causas de inadmisión , en trance de resolver el recurso se convierten en causas de desestimación".

Sentadas tales premisas jurídicas , basta una breve cotejo del anuncio de apelación efectuado por la disidente DOÑA Reyes para la claudicación del recurso, pues viene a señalar que el pronunciamiento de la Sentencia que se impugna por ser "son los fundamentos de derecho segundo y tercero que por economía procesal no se transcriben" (Sic). Y si, en general, la ambigüedad de la protesta e invocación del quebranto de la Sentencia no constituyen fórmula eficaz en orden a la preparación de la apelación, con mayor motivo en el caso de autos, en que la Sentencia en los "fundamentos" objetados se produce sobre distintas medidas personales y patrimoniales algunas de ellas no discutidas por las partes, y otras perfectamente acordes con los postulados de la demanda de divorcio contencioso de la Sra. Reyes , que encabeza las actuaciones.

SEGUNDO.- En todo caso, aún cuando pudiera superarse la inhabilidad del anuncio para abordar las cuestiones propias del recurso , circunscritas en definitiva a la distribución al 50% entre ambos consortes de los préstamos en vigor -el hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar y personal obtenido para la compra de un coche- que la recurrente aspira a que sean íntegramente abonados por Don Modesto, la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia se ofrecería asimismo sin dificultad.

Ciertamente, la moderna praxis jurisprudencial seguida por las Audiencias Provinciales a tenor del criterio sentado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de noviembre de 2008, ha zanjado los problemas y fluctuaciones anteriores en el tratamiento de esta cuestión, señalando que "la hipoteca que grava el piso no debe ser considerada como carga del matrimonio en el sentido que a este concepto se le reconoce en el artículo 90 D del Código Civil, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y, por tanto , incluida en el artículo 1.362.2ª del mismo Código . Por lo que mientras subsista la hipoteca , debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, esto es , los cónyuges".

Y en cuanto al préstamo personal, concertado por ambos cónyuges constante matrimonio, la misma conclusión se impone, a tenor del propio título obligatorio, pues si bien es cierto que los ingresos del esposo son Superiores a los de la mujer, sobre el primero pesa la obligación de alimentos a la hija común, y además, habrá de procurarse alojamiento independiente, dado que la vivienda familiar ha sido asignada a la esposa e hija , tal y como la Sentencia proclama, de modo que la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad, en detrimento de los postulados de la apelante, que sin necesidad de más extensos razonamientos deben claudicar, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Reyes contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Seis de los de Jerez de la Frontera, en fecha 11 de noviembre de 2010 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes , y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.