Sentencia Civil Nº 444/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 165/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00444/2011

SENTENCIA NÚMERO 444/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veinticinco de octubre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL Nº 320/10 del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino, Rollo de Sala Nº 165/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Salvador representado por la Procuradora Doña Alicia Rodríguez Ramírez y bajo la dirección del Letrado Don Luis María Hernández Martín y como demandado-apelante DON Jose Ramón representado por la Procuradora Doña María Jesús Navarro Estévez y bajo la dirección del Letrado Don Esteban Sánchez González, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 26 de noviembre de 2010 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimada la demanda presentada por la Procuradora Dª Alicia Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Salvador , debo condenar y condeno a D. Jose Ramón , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Navarro Estévez a: Reponer la conexión de la tubería de desagüe privativa del demandado con el pozo ciego. Reparar el terreno de la parcela nº NUM000 , echando la grava precisa para evitar que los coches que por ella transitan derrapen. Restituir el pozo ciego a su estado anterior, haciendo las obras precisas para ello, todo ello en el plazo de dos meses, con imposición de las costas a la parte demandada."

Con fecha 1 de diciembre de 2010 se dictó Auto aclaratorio a la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "La Juez Sustituta de Primera Instancia e Instrucción de Vitigudino y su Partido Judicial, Dª Nicolasa , ACUERDA: Haber lugar a aclarar la sentencia de fecha veintiséis de Noviembre del dos mil diez , en su fallo, donde deberá decir que el demandado deberá reponer la conexión de la tubería de desagüe privativa del demandante con el pozo ciego."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Falta de acción y error en la valoración de la prueba en tanto en cuanto el pozo no es un elemento común o de condominio entre las partes, estando situado prácticamente en la finca privativa del recurrente, para terminar suplicando se dicte resolución por la que estimando el recurso de apelación revoque parcialmente la sentencia recurrida y desestime la pretensión referida a la sustitución del pozo ciego a su estado anterior sin imposición de costas a esta parte en ambas instancias.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia en la que con estimación de los antedichos motivos de oposición, desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario, y ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día diez de octubre de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de don Salvador se interpuso demanda al amparo de lo previsto en los artículos 394 y 397 del Código Civil sobre abuso y alteración de cosas comunes por parte del demandado, solicitando se condenase a don Jose Ramón a restituir las cosas a su estado anterior, en concreto a reparar la conexión de la tubería de desagüe privativa del actor, permitiendo así la utilización por éste del pozo ciego, y reparar el terreno de la parcela NUM000 , echando la grava precisa para evitar que los coches que por ellas transitan no derrapen y restituir el pozo ciego a su estado anterior, así como repararlo reforzando en lo preciso las paredes de éste para evitar su caída.

En el acto del juicio verbal la defensa del demandado alegó la falta de legitimación activa del actor indicando que la acción ejercitada debió ser la confesoria de servidumbre, pretensiones a las que se opuso la parte actora.

La sentencia de instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa del actor en base a la documental aportada, especialmente los títulos de propiedad y constitución de servidumbres, entendiendo suficientemente acreditada la causación de los daños por parte del demandado, por lo que le ordena reponer las cosas a su estado primitivo en la forma suplicada en la demanda.

Como único motivo del recurso se alega la falta de acción y error en la valoración de la prueba por considerar que el pozo no es un elemento común o de condominio entre las partes "estando situados prácticamente en la finca privativa" del recurrente. Igualmente se reconoce en el recurso que no se discute el derecho a la servidumbre, siendo correcto al entender que no se ha ejercitado por vía de reconvención la acción negatoria de servidumbre por parte del demandado, ni la acción confesoria de servidumbre por el actor, por lo que el único motivo o razón del recurso es que el pozo ciego se encuentra prácticamente en la finca NUM001 de la escritura aportada de contrario como documento 1 y que según plano catastral se corresponde con la 971, siendo esta finca privativa del recurrente, siendo a su vez fundo dominante frente a la finca NUM000 de las que sí son copropietarios los hermanos, por lo que entiende que está el pozo ciego "prácticamente" en la finca privativa, según se puede observar en el plano del informe pericial confeccionado por el arquitecto técnico don Carlos . El recurrente defiende que el demandante no ha demostrado la copropiedad del pozo y, por lo tanto, carecería de acción en base al artículo 394 del Código Civil . Aclara que se recurre tan sólo este extremo ya que las otras peticiones, relativas a la tubería y terreno de la parcela, si se encuentran en la parcela NUM000 de la escritura y 1204 del plano catastral.

SEGUNDO.- Simplemente la forma en que viene interpuesto el recurso de apelación, en relación con los motivos de oposición que constan en el acto del juicio celebrado el 25 de noviembre de 2010, es suficiente para desestimar íntegramente el mismo.

Expresamente en el anterior fundamento de derecho se ha reflejado, e incluso entrecomillado, las alegaciones del letrado del demandado y ahora recurrente, estando sumamente claro que pretende disponer con absoluta libertad del pozo ciego por considerar que está situado "prácticamente", es decir en su mayor parte, en la finca de la que él es titular, finca de carácter privativo.

Sin embargo, basta con observar los títulos de propiedad, que constan en la copia de la escritura de partición de herencia, donación, división material y agrupaciones, otorgada por demandante y demandado, junto con su hermana María de los Remedios, y la madre, doña Patrocinio para comprobar como la parcela identificada como NUM000 se adjudica por terceras partes indivisas a los hermanos Jose Ramón , Salvador y María Remedios, estando la misma destinada al servicio de las fincas números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , en concreto para proporcionar a las mismas entrada, desagüe, alcantarillado y conducciones de agua, luz, teléfono y cualquier otro servicio propio de los inmuebles y luces y vistas, estableciéndose sobre la misma en su totalidad y en favor de las otras cinco las correspondientes servidumbres de paso para todas las necesidades de los predios dominantes, de vertientes de tejados, de paso de las conducciones de alcantarillado, agua, luz y teléfono y de luces y vistas, por lo que los dueños de los predios dominantes podrán abrir huecos, sin sujeción a número y dimensiones determinadas, las edificaciones existentes o que se puedan construir en los mismos.

La finca NUM001 se adjudicó por entero a don Jose Ramón .

Ciertamente no se puede afirmar que la finca NUM001 sea sirviente del resto de las fincas y en concreto de la adjudicada al demandante Salvador . Por el contrario, es sumamente claro que la finca NUM000 expresamente se dejó en situación de proindiviso entre todos los hermanos a fin de que prestase servicio al resto de las fincas adjudicadas a cada uno de ellos.

La cuestión que se discute por lo tanto es si el pozo ciego al que vierten las aguas residuales de la finca del demandante, está totalmente dentro de la finca NUM000 o, en su mayor parte en la finca NUM001 .

Según el perito del demandado el pozo ciego se encuentra en su mayor parte en la finca de Jose Ramón , pero, vista la grabación del acto del juicio, resulta que el citado perito, pariente de las partes, y que incluso conoce el estado anterior de todas las fincas, dice que procedió a colocar el pozo ciego sobre plano en base a las indicaciones que le dio Jose Ramón , repitiendo posteriormente que fue Jose Ramón quien se dijo que el pozo estaba descolgado y que con esas indicaciones hizo los planos, admitiendo, a preguntas de la Juez, que hay una parte de la chimenea del pozo que es visible. Es decir, el perito no procede a comprobar por sí mismo la ubicación exacta del pozo ciego, fiándose en la palabra de sus parientes, entendiendo que no le iban a mentir, lo que no es suficiente a efectos de una prueba cumplida en un procedimiento civil. Por otra parte, si bien es cierto que la intención al efectuar la escritura de partición de herencia, era buena, hasta el punto de dejar una de las fincas para el servicio de las demás, tal vez ya de inicio los otorgantes de la escritura incurrieron en un error, al no darse cuenta de que una parte del pozo, que en realidad debía prestar servicio a todos, se encontraba parcialmente incluida en una de las fincas privativas, tal vez si eran conscientes de que el pozo en su totalidad debía pertenecer a la finca NUM000 y sin embargo, al proceder a la delimitación física de tales fincas, y fijación de los linderos de la misma, hubo algún error, voluntario o involuntario que hizo que una parte importante del pozo ciego quedase incluida dentro de la finca número NUM001 . Lo cierto es que en la escritura de partición constan los linderos de las fincas y su superficie, por ello permite su fijación exacta sobre plano, lo que permitiría comprobar si se cometió en su día algún error o se trata de una situación voluntariamente aceptada por todas las partes, al menos inicialmente.

En principio, a la vista de la escritura citada, de fecha 3 de marzo de 1992, todo hace suponer que los hermanos, durante todo este tiempo se han aquietado con esa situación y, vista la grabación del acto del juicio, se puede comprobar fácilmente que el problema que subyace es realmente otro, del que no se habla en la demanda y del que tampoco se habló expresamente en la contestación, cual es el derivado de lo que se calificó como una agravación de la servidumbre al pretender hacer llegar al pozo ciego más residuos de los que llevaban en su día aunque, ya hemos transcrito expresamente la forma en que se constituye la servidumbre sobre la finca NUM000 , en su sentido más amplio para todas las necesidades de los predios dominantes, derivadas de las edificaciones existentes o que se puedan construir en los mismos. En cualquier caso, ello podrá ser objeto de otro procedimiento, o mejor aún de un arreglo razonable entre las partes, pero nunca se ha debatido tal cuestión expresamente en esta causa.

TERCERO.- Por todo ello, el hecho de que una parte importante del pozo ciego esté actualmente, desconocemos si con título o sin él, dentro de la propiedad adjudicada al demandado Jose Ramón , no autoriza a éste a disponer libremente del pozo ciego establecido en provecho del resto de los predios dominantes, incluido el suyo propio, por voluntad de todos los que firmaron la escritura de partición de herencia.

La comunidad constituida entre los hermanos, en virtud del título constituye una comunidad de indiviso, según el sistema romano de titularidad por cuotas, opuesta a la comunidad de tipo germánico o en mano común, habiendo admitido la jurisprudencia reiteradamente la titularidad sobre cosas y derechos, como establece el propio artículo 392 , incluyendo derechos reales.

En consecuencia, según lo previsto en el artículo 394 del Código Civil , cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, constituyéndose este precepto en la pieza clave del estatuto de concurrencia comunal en orden al uso de la cosa común. Los únicos límites que se pueden poner a la regla contenida en el prefecto derivarían el propio destino de la cosa común, el interés de la comunidad y el derecho de los demás partícipes, siendo el destino establecido por los comuneros, en este caso, el servicio al resto de las fincas, siempre que objetivamente derive de la propia naturaleza de la cosa, siendo evidente que se trata de un pozo ciego destinado a recibir las aguas residuales de las fincas. El interés de la comunidad no puede confundirse con el interés particular e individual de uno de los cotitulares, y ni tan siquiera de su suma o mera agrupación. Y en cuanto al derecho de los demás partícipes comprende tanto la privación ilegítima de uso como el abuso en el uso en perjuicio de los restantes comuneros.

Según lo previsto en el artículo 397 del mismo Código , ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Por alteraciones han de entenderse las modificaciones sustanciales no necesarias que signifiquen un cambio en el destino de la cosa, fijado por su naturaleza, por el uso por la voluntad concorde de los comuneros.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que la legitimación ad causam viene determinada por la facultad para hacer valer un derecho, criterio que aplicado a la comunidad de bienes exige que la pluralidad de sujetos obligados sustantivamente con el objeto o derecho litigioso intervengan en el procedimiento porque la resolución que recaiga forzosamente ha de afectar a los copartícipes, doctrina que conforme reiterada jurisprudencia era cumplida cuando un condueño ejercita una acción para y en beneficio de la colectividad, bien porque lo diga expresamente en la demanda o porque dada la naturaleza del derecho discutido irremisiblemente ha de recaer en todos y en su provecho.

La jurisprudencia rechaza la realización de innovaciones en los elementos comunes por uno de los propietarios sin el consentimiento unánime de los demás. La cosa común está subordinada al derecho de los demás por lo que no es posible llevar a cabo alteraciones en la cosa común ni desde el punto de vista material ni desde el punto de vista jurídico.

CUARTO.- En consideración a todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación debiendo confirmar íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Navarro Estévez en nombre y representación de DON Jose Ramón contra la sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia de Vitigudino, con fecha 26 de noviembre de 2010 ---aclarada por Auto de 1 de diciembre de 2010---, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-