Sentencia Civil Nº 444/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 51/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 51/2011

Autos no 314/2009

Jdo. 1a Inst. no 3 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de Octubre de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2010, dictada en los autos no 314/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Güimar, promovidos por Da. Ángela , representado/a por el/la Procurador/a D/Da. Beatriz Reyes Gómez, y asistido/a por el Letrado/a D/Da. Teresita Hernández Hernández, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Edificio DIRECCION001 , representado por el/la Procurador/a D/Da. Alicia González Rodríguez, y asistido/a por el Letrado D/Da. Angel Fernández Carrillo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. María Henar Torres Martín, dictó sentencia el 24 de Mayo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr/a. REYES GÓMEZ, en nombre y representación de Da Ángela , debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIF. DIRECCION001 Cl. DIRECCION000 , no NUM000 del Puertito de Güímar, con todos los pronunciamientos favorables, y con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de Septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta en ejercicio de acción de nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada en la Junta celebrada el 29 de marzo de 2009, se alza la propia demandante insistiendo en la prosperabilidad de sus pretensiones, concretamente impugnado el nombramiento de de nuevo presidente, la aprobación del pago de una derrama de cien euros mensuales, la negativa a tomar un acuerdo sobre al petición de permiso de obras y la contabilización en el acta del voto de la propia actora cuando la misma, mantiene, no había otorgado , expresa ni fehacientemente representación alguna.

Antes de entrar en el fondo del recurso, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, acoge un modelo de segunda instancia limitada, como 'revisio prioris instantie'. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, positivizado en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. En efecto, la recurrente, en su recurso, en varios puntos, ha variado extemporánea e inadecuadamente la litis deduciendo alegaciones diversas a las que hizo oportunamente en la instancia, y que no pueden ser objeto de recurso, pues no lo fueron del proceso, y entran en abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 456 de la L.E.Civil , sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, en virtud del cual, lo único que se puede perseguir con el mismo, es, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque la sentencia recaída y en su lugar se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Como reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sala , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el causa de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), .Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandada tomará conciencia de las alegaciones y la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que en los casos en que se invocan cuestiones fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores, las mismas no pueden ser tenidas en cuenta en este recurso; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2a) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

En definitiva, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general pendente apellatione nihil innovetur.

SEGUNDO.- Ha de tenerse en cuenta que el art. 17 de la LPH , regula las mayorías para la adopción de acuerdos, y tras senalar cuando es necesaria la unanimidad( aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad), la mayoria de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación; la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación o ,un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, senala en su punto 4 que, para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán validos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Por su parte el art. 18 dispone que estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

Por otro lado, sobre la infracción de los requisitos de la convocatoria de la junta y, más en concreto, en cuanto al contenido del orden del día , se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo (en aplicación del actual art. 16-2, antes art. 15 de la LPH , .) en el sentido que "en las comunidades de propietarios no se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día , pues sería fácil burlar la voluntad de determinados propietarios, consiguiendo en la junta convocada acuerdos diferentes de los senalados en dicho orden, nulidad que abarca igualmente a dichos acuerdos si se adoptaren bajo la rúbrica de ruegos y preguntas, pues el art. 15 LPH senala entre los requisitos de convocatoria para las juntas la indicación de los asuntos a tratar" ( STS de 26 de junio de 1995 ). El mismo criterio se sigue en la STS de 10 de noviembre de 2004 al senalar que "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Ahora bien, el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en su vigente redacción , como en el artículo 15 párrafo 2o del texto precedente, impone que la convocatoria de la Junta se haga con indicación de los asuntos a tratar, y de ello no puede extraerse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados, tal y como así lo viene a establecer la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1993 (núm. 376/1993, rec. 2839/1990 ) , que, con relación a la posibilidad de reconocer ese derecho de información, también destaca "las dificultades que ello supondría al propiciar, por ende, una serie de litigios sin fin, tantos como pudieran darse según las diferencias que se pudiera suscitar a la hora de adoptar los acuerdos correspondientes, ya que es difícil establecer un modelo apriorístico de cuándo los propietarios cuentan con la información debida, o cuándo no cuentan, para poder participar, con plena reflexión en la adopción del acuerdo correspondiente, porque, como se viene a insinuar, ello obedece además de la índole o naturaleza del acuerdo en cuestión, y a su propia complejidad, hasta de la misma y personal de cada disidente, dentro de las líneas de subjetivismo que pudiera existir con cualquier comunidad, ya que aquél podría aducir que, en su sentir él estaba escasamente informado para poder participar en dicho acuerdo". Tampoco, por tanto, ese precepto de la Ley de Propiedad Horizontal conforma una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la Junta (v. SSTS, además de la citada, de 27 de julio de 1993 y 14 de febrero de 2002 , entre otras), desde lo cual que se permita al intérprete dulcificar la exigencia contemplada en el precepto antes referido, en el sentido que basta con que a través de lo expresado en el orden del día o indicación de los asuntos a tratar se permita la comprensión y el conocimiento de los copropietarios a los que va dirigida la convocatoria, de lo que se va a tratar, siempre bajo el principio de la armonía y congruencia de lo indicado con lo tratado y, en su caso, decidido o acordado.

TERCERO.- En relación con el primero de los referidos puntos, esto es, el nombramiento de Presidente de la Comunidad, mantiene la apelante que el nombrado lo fue con seis votos a favor y la abstención de ella misma, que no estuvo presente, se impugna por no respetar el turno rotatorio, conforme al cual el cargo le hubiere correspondido a otro comunero. Conforme a lo dicho, la forma de convocatoria posibilitaba el acuerdo adoptado por la mayoría legalmente exigible; pero es más, la recurrente dirigió un escrito a la Comunidad, previamente a la Junta, absteniéndose en ese punto del día, sin que exista inconveniente legal para que aquélla adopte el nombramiento que encuentre procedente, máxime cuando, como resulta de la certificación obrante al folio 119 ya se varió el sistema de rotatorio al electivo en la Junta de 10 de febrero de 2008

La segunda de las cuestiones debatidas es la referente al acuerdo por el que, a la vista del presupuesto aproximado de las obras que se deben llevar a cabo en el edificio, se aprueba una derrama de cien euros durante doce meses que han de unirse a la cuota ordinaria de treinta euros, alegando en su día la ahora recurrente que nada se dijo en el orden del día de la posibilidad de la derrama y que la cuota hasta el momento era distinta. Pues bien en este punto, vista al redacción del orden del día (obras de reparación en el edificio), aplicando la doctrina jurisprudencial senalada, no podía tornarse en aprobación de derrama pues, por mucha flexibilidad con que quiera interpretarse atendiendo a la buena fe, es lo cierto que el punto del orden del día sometido a la Junta sólo permitía la toma en consideración del proyecto de obras, de la necesidad de afrontarlas conforme al mismo, pero no su repercusión económica a los comuneros en cuanto nada se decía sobre ello en la convocatoria. El recurso, pues, debe ser acogido en este punto.

Distinta suerte ha de correr el resto de las pretensiones de la recurrente, pues, la referida a su pretensión de nulidad del acuerdo por el que no se autoriza a la recurrente a al realización de obras, la misma no ha desvirtuado el motivo de la adopción de dicho acuerdo, que no es otro que la falta de conocimiento exacto por los comuneros del alcance de las que pretende realizar, ni que éstos tuvieran conocimiento de la licencia de obras obtenida por la recurrente, que no acudió, por otro lado, a la Junta a los referidos efectos. Y, finalmente, la que hace referencia al no cómputo de sus votos, el mismo se efectuó conforme a los deseos manifestados por escrito por la propia actora y que se haya realizado el mismo o se hubiere dejado de hacer no influye en la mayoría necesaria para su adopción, por lo que es, a los efectos que ahora interesa, intrascendente.

CUARTO.- Lo anteriormente expresado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da. Ángela , contra la sentencia de fecha 24 de Mayo de 2010, dictada en los autos no 314/2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Güimar ; resolución que se revoca parcialmente en el único sentido de declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada por la Comunidad demandada relativo a la aprobación del pago de una derrama de cien euros mensuales durante doce meses, confirmando el resto de los pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ni de la primera instancia..

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.