Sentencia Civil Nº 444/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 265/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00444/2011

SENTENCIA NÚMERO 444-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintiséis de julio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en autos nº 915/10, sobre divorcio, a los que ha correspondido el presente rollo nº 265/11, en el que es apelante D. Geronimo , representado por la Procuradora Dª Maria José Álvarez de Toledo Marina y asistido por el Letrado D. José Manuel Marraco Espinos, y apelada a Dª Elisenda , representado por la Procuradora Dª Maria José Álvarez de Toledo Marina y asistido por la Letrada Dª Olga Cerezo Merino, y habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal y en cuyos autos en fecha 9-03-2011 recayó Sentencia.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 9 marzo 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Navarro, en nombre y representación de D. Geronimo frente a Dª Elisenda , debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo los establecidos en la sentencia previa de separación matrimonial de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado el 17 de diciembre de 2003 en autos nº 1075/2003-c con las siguientes modificaciones:

1.- El Sr. Geronimo podrá visitar a su hija Nur en la forma y tiempo que esta última desee. No obstante, y para el supuesto de desacuerdos entre los progenitores respecto de dicho régimen de visitas, es establece el siguiente régimen con carácter subsidiario:

-Fines de semana alternos desde los viernes a la finalización de las clases hasta las 20 horas del domingo.

-Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el dia anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida del colegio el ultimo dia lectivo hasta las 12,00 joras del dia 31 de diciembre y 2.- desde las 12,00 horas del dia 31 de diciembre hasta las 20,00 horas del dia anterior al de reinicio de las clases.

-Quincenas alternas durante los meses de julio y agosto, eligiendo primera quincena el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación.

-Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último dia lectivo hasta el dia anterior al de reinicio de las clases, se dividiran en dos periodos : 1º./Desde la finalización de la jornada escolar hasta las 20,00 horas del miércoles siguiente, y 2º/ Desde las 20,00 horas del miércoles santo hasta las 20,00 horas del dia anterior al de reinicio de la jornada escolar, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

Las recogidas y restituciones de la menor se llevaran a cabo en el domicilio materno.

Hasta que la menor Nur no alcance la mayoría de edad no podrá salir fuera del territorio español durante las estancias con su padre.

2./ Respecto a la pensión compensatoria a percibir por la Sra. Elisenda y fijada en la citada sentencia de separación matrimonial, la obligación de abonar la misma por parte del Sr. Geronimo finalizara el 1 de abril de 2014.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en costas."

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO .- Contra dicho auto la representación de la demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso, solicitado la confirmación de la sentencia dictada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 28 junio 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto de recurso el pronunciamiento que establece que hasta la llegada a la mayor edad, Nur, la hija pequeña, no podrá salir del territorio nacional durante las estancias con su padre; el que mantiene las pensiones por alimentos estipuladas a favor de las hijas en el convenio regulador aprobado; y el que mantiene y limita hasta el 1-4-2014 la pensión compensatoria de la esposa, inicialmente señalada con una duración de 14 años.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida acuerda que "hasta que la menor Nur no alcance la mayoría de edad no podrá salir fuera del territorio nacional durante las estancias con el padre", prohibición cuya supresión solicita el recurrente, alegando que no hay en autos indicio que permita suponer el riesgo que se trata de precaver.

La posibilidad no descartable de que el recurrente abandone el territorio nacional y la inexistencia de relaciones consulares con Siria aconseja extremar las precauciones y mantener la medida en cuestión, que no obstante deberá serlo en los términos en que quedó estipulada por actor y demandada n el convenio regulador de la separación, en cuya cláusula segunda la prohibición al padre de salir del territorio nacional con sus hijas lo era con la salvedad de que no mediase autorización de la madre o en su defecto del Juez.

TERCERO.- En lo que respecta a las pensiones por alimentos, estipuladas en el convenio regulador de la separación -2003- en cuantía de 750 € mensuales para cada una de las dos hijas, reproduce el Sr. Geronimo su petición de reducción a 500 € -250 € para cada una-, desestimada en la instancia.

Insiste el actor en la perdida de la capacidad económica que en el convenio regulador de la separación -2003- le permitió asumir tales importes; sin embargo, obligado a probar la alteración en las circunstancias que es presupuesto de la reducción solicitada, ninguna prueba ha aportado de su situación económica en aquel año, punto de referencia obligado a la hora de establecer la comparación. Sí aportó las Declaraciones IRPF de los años 2005, 2007 y 2008, con saldos netos de rendimientos de 19.794,04 €, 19.622,64 €, 18.342,83 € -esta ultima por módulos-, datos que por si solos nada resuelven, y la de 2009, que por su tenor no parece que pueda tenerse como elemento aprovechable. Aporta, por otro lado, extracto de los movimientos de la cuenta bancaria de "Kananur Import Export S.L." -años 2008, 2009 y 2010-, sociedad constituida en 2008, del que resulta que en 2010 aquella cuenta registró unos ingresos de 57.557,78 €. El Sr. Geronimo , por ultimo, dice tener una nomina mensual de 1305 € netos mensuales, importe cuya credibilidad padece, dada su condición de socio y administrador único de "Kananur Import Export S.L.", y que no concuerda con la adquisición de una vivienda y dos plazas de aparcamiento en Valdespartera -paga una cuota hipotecaria mensual de 420,89 €-, ni con el mantenimiento de un local-almacén en Zaragoza, de un apartamento en Jaca, de un "Mercedes", parece ser que antiguo, ni con los viajes que el ejercicio de su actividad mercantil trae consigo.

La cuantía de las pensiones de las hijas no puede ser, pues, modificada.

CUARTO.- Asimismo debe denegarse la extinción y subsidiaria limitación a un año de la pensión compensatoria que la sentencia de instancia mantiene, pero únicamente hasta el 1-4-14. La primera porque, nacida según pacto asumido libremente por las partes (art 1255 C.C .), sin ningún condicionamiento ni limitación temporal, su supresión, una vez sancionada con ese carácter, solo puede producirse por las causas del art 101 C.C ., esto es, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona -causas no invocadas- y por el cese del desequilibrio que llevó a su señalamiento, que se dará cuando se reequilibren las posiciones económicas de los cónyuges, ya por descenso de la fortuna del deudor, o porque el acreedor aumente sus recursos, haciéndose innecesario ese mecanismo de ayuda, supuestos ninguno de los cuales es el del caso. Y la segunda, porque, habiéndose estipulado en octubre de 2003 por tiempo indefinido y no habiéndose acreditado la necesaria alteración en las circunstancias, la misma debe mantenerse, a salvo la reducción introducida -hasta el 1-4-2014-, a la cual se aquietó la apelada.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo contra Dª Elisenda y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de que la prohibición impuesta al recurrente de salida del territorio nacional con su hija Nur lo es para el caso de que no haya obtenido autorización de la madre o en su defecto del Juez. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recursos por infracción procesal y/o casación ante la sala de lo civil del tribunal supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de derecho civil aragonés, ante la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro concepto en que se realiza: 04-civil-extraordinario por infracción procesal y 06 civil-casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase a D. Geronimo el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de la fecha. Doy fe.