Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 417/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 444/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 1.103/2.011

Rollo Apelación Civil n º 417/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Septiembre de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Jorge , representado por el Procurador Doña Mercedes Domínguez Flores y defendido por el Letrado Don Juan Luis Vega Pérez, y como parte apelada DOÑA Macarena , representada por el Procurador Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendida por el Letrado Don Rafael Alcalá Ramírez Valdivieso, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 13 de Marzo de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dña. Victoria Carballo Valdivieso en nombre y representación de Dña. Macarena contra D. Jorge y el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas en relación con los hijos menores de las partes:

Se atribuye la guarda y custodia a la madre quedando compartida la patria potestad y pudendo el padre tenerlos en su compañía cuando ambas partes acuerden y de forma flexible, y subsidiariamente los martes y jueves desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20 horas; los fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En navidad el primer periodo comprende del 22 al 31 de diciembre y el segundo del 31 de diciembre al 7 de enero, en todos los casos alas 12 horas. En Semana Santa el primer periodo comprende desde el viernes de Dolores a las 17 horas al Miércoles Santo las 12 horas y el segundo del Miércoles Santo al Domingo de Resurrección a las 20 horas. En verano los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas. En todos los casos, a falta de acuerdo elegirá el periodo la madre los años impares y el padre los años pares. Mientras el padre no disponga de vivienda propia los menores no pernoctarán con él y tanto los días que le correspondan de fin de semana, como de vacaciones, los tendrá desde las 12 a las 20 horas y los reintegrará siempre al domicilio materno.

Se fija a favor de los hijo suna pensión de alimentos en la suma de 120 euros mensuales por cada hijo, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizables anualmente conforme al IPC, además de la mitad de los gastos extraordinarios médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y de educación y formación que no sean cuotas mensuales y que sean necesarios, o en su defecto, no siendo necesarios pero sí convenientes, que sean acordados por las partes.

La pensión se adeuda desde la fecha de presentación de la demanda.

Todo ello sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jorge se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 24 de Septiembre de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó extensa y pormenorizadamente su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' respecto a los hechos que ha tenido en cuanta para delimitar la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas y comunicaciones con los hijos comunes, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, por lo que se refiere al primero de ellos la parte apelante impugna el señalamiento a su cargo, y a favor de sus dos hijos menores de edad, de pensión alimenticia por importe de 240 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores e ingresos del alimentante en función de la alegada carencia de recursos del mismo, posibilidades afectas a disponibilidad económica del esposo, así como la posible trascendencia penal de incumplimiento en función de alegada imposibilidad de atención a la cobertura de la pensión reconocida. Pues bien, reseñar a este respecto que, en su caso, no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en anteriores y conocidas resoluciones, con especial incidencia en particular respecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos afectos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra enmarcada en el margen inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Señalar asimismo que, como tiene declarado asimismo este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso criterio generalizado de las Audiencias Provinciales de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital' que no precisa de justificación.

De igual manera, se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, debiendo procederse á señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo, y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos, ello sobre la base de que nos encontramos ante una realidad sumamente cambiante y eventual, aparece irrelevante a los efectos de desvirtuar la corrección de la resolución de instancia en el particular impugnado, en función de las consideraciones doctrinales ya expuestas con anterioridad, ajustadas al caso que nos ocupa.

Y es que, como bien expresa la Juez 'a quo' en la resolución recurrida, la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 de la Constitución Española dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad careciendo de eficacia cualquier acuerdo que pretenda liberar a un progenitor de su cumplimiento o que suponga una renuncia anticipada a recibirlos. A ello añadimos que los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de Enero de 2.008 que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'.La prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación de que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa, como ya se ha explicitado, lo que nos lleva a la desestimación del motivo..

TERCERO.- Con respecto a la naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero. Es por ello que, consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo, pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' , estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Ahora bien, tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor -ex artículo 158.3 del Código Civil - los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

Así las cosas, en el supuesto de autos se pretende la fijación de un complicado y minucioso régimen de visitas y comunicaciones que parece responder más bien a los intereses o conveniencia del propio apelante que a las necesidades o intereses del menor, por lo que procede la desestimación del motivo al no acreditarse mínimamente la justificación del mismo.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jorge y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jorge contra la sentencia de fecha 13 DE Marzo de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.