Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 383/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 383/12

Vista: 23/10/12

S E N T E N C I A

Nº 444/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En La Coruña, a seis de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000903 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Isidro , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA CRISTINA MEILAN RAMOS, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ LOPEZ, y como parte demandante apelada, Celestina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN GÓMEZ CORTES, asistido por el Letrado D. MARIA ELENA LOPEZ MENDEZ, y como parte demandada apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 26/3/12 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Carmen Gómez en nombre y representación de Doña Celestina , contra Don Isidro representada por al Procuradora Doña Cristina Meilán, acordando la modificación de las medidas SS, manteniendo el resto de las medidas acordadas por el Juzgado nº 10, de esta ciudad en sentencia de mutuo acuerdo nº 576/04:

1-El domicilio de la hija en compañía de la madre, se encuentra en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de esta ciudad.

2- Las vacaciones estivales comprenderán la primera quincena de julio y de agosto los años pares y la segunda quincena de julio y de agosto los años impares, comprometiéndose Don Isidro , a respetar la estancia de la menor en los campamentos.

3- En concepto de gastos extraordinarios Don Isidro , abonara el 50%, entendiendo como tales, matricula, material escolar y uniforme del curso escolar y gastos médicos y farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social, dentro de los primeros cinco días del mes siguiente al día en que se generen, y que se ingresara en la cuenta designada por Doña Celestina , nº NUM003 .'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Isidro , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia, plantea recurso de apelación la representación de don Isidro interesando la revocación de la misma en el sentido de que la cuantía de la pensión alimenticia quede fijada en 100 euros mensuales. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la sentencia de instancia en cuanto desestima la pretensión formulada por el Sr. Isidro de rebaja de la pensión alimenticia infringe los artículos 90 y 91 del Código Civil . Que el convenio regulador es de julio de 2004, fecha a la que el recurrente gozaba de empleo estable. Que ha vuelto a vivir con sus padres. Que en la actualidad y desde el 7 de junio de 2012 el apelante se encuentra trabajando prestando sus servicios a tiempo parcial, 35 horas a la semana siendo su salario de 710,72 euros.

La representación de doña Celestina se opuso al recurso de apelación planteado e interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-Antes de abordar el estudio del recurso que nos ocupa, procede recordar, como ya tiene señalado esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras muchas sentencias, en la de 22 de mayo de 2012 que es de aplicación la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, relativa a la modificación de medidas definitivas, dictadas en los procedimientos matrimoniales, perfectamente extrapolable al caso presente, concerniente a las relaciones de una extinguida convivencia more uxorio con una hija común, así como en las sentencias de 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , a cuyo tenor 'los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias', so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Partiendo de lo expuesto, y sin desconocer que los procesos matrimoniales se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) así como que el hecho de que la petición de la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común, se haya efectuado al contestar a la demanda, no sea óbice para poder entrar a conocer sobre dicha cuestión ( artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.- Sólo se admitirá la reconvención...: d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio') es de recordar que en el caso que nos ocupa, la pensión alimenticia - cuya cuantía interesa el apelante se reduzca - fue establecida de mutuo acuerdo por ambos litigantes, mediante convenio regulador de fecha 1 de julio de 2004, aprobado en sentencia de fecha 6 de julio de 2004 dictada en procedimiento de adopción de medidas paterno filiales, lo que, a los ineludibles efectos comparativos exigidos por los artículos 90 y 91, hace preciso el cotejo de las remuneraciones actuales del Sr. Isidro con las que percibía entonces, y si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar si tal disfunción tiene entidad suficiente para propiciar el cambio postulado. El apelante alega que el convenio regulador es de julio de 2004, fecha a la que el recurrente gozaba de empleo estable en tanto que en la actualidad y desde el 7 de junio de 2012 se encuentra trabajando prestando sus servicios a tiempo parcial, 35 horas a la semana siendo su salario de 710,72 euros (total devengado).

Pues bien, del examen de lo actuado y del resultado de la prueba practicada, se constata que el recurrente efectivamente a la fecha del convenio (1 de julio de 2004, aprobado en sentencia de fecha 6 de julio de 2004 ) trabajaba en FERRALLA HERCULES S.L. para luego, conforme resulta de su vida laboral (folio 48), pasar a percibir la prestación por desempleo y tras ello acceder nuevamente a distintos trabajos que le permitieron ser perceptor en varias ocasiones de la prestación por desempleo, situación ésta que es en la que se encuentra a la fecha (19 de diciembre de 2011) de la contestación a la demanda de modificación de medidas, ascendiendo la referida prestación por desempleo a 735,42 euros mensuales (folio 68), y en la actualidad, desde el 4 de junio de 2012, viene prestando servicios a tiempo parcial en una empresa, a razón de 35 horas a la semana, con un salario que asciende - total devengado- a 710,72 euros (incluidas pagas extras) tal y como así resulta de la documental aportada en el acto de la vista.

En este orden de cosas, a la vista de los datos expuestos, y partiendo de que a la fecha de la firma del convenio en el 2004 el apelante trabajaba y sin olvidar que en el convenio no se contemplaban los gastos extraordinarios a los que ahora si debe contribuir el apelante en un 50 %, unido a que si bien es cierto que el Sr. Isidro en la actualidad trabaja también lo es que su salario mensual asciende a 710,72 euros (incluidas pagas extras, así resulta de la documental aportada en la vista), cantidad inferior a la prestación por desempleo que venía percibiendo a la fecha de la contestación a la demanda y a la de la sentencia apelada (735,42 euros/mes), de ahí que valorando tales datos así como el relativo a los gastos extraordinarios a los que el apelante debe hacer frente ahora - que no antes de la sentencia apelada -, deba accederse a la estimación del recurso en el sentido de reducir la cuantía de la pensión alimenticia fijándola en 180 euros mensuales, suma que a la vista de las circunstancias concurrentes, se muestra ajustada y proporcionada a la situación económica actual del recurrente, pues es evidente y así resulta del análisis de todos los elementos aportados al procedimiento en relación con la cuestión que nos ocupa, que si a la fecha del convenio el recurrente trabajaba y se conviene la pensión alimenticia en la cuantía de doscientos euros mensuales difícilmente puede entenderse que su situación actual sea igual o mejor que a la firma del convenio regulador pues repárese que el salario que percibe actualmente es inferior a la suma que percibía como prestación por desempleo al tiempo de la contestación a la demanda y a mayores ahora debe contribuir al 50% de los gastos extraordinarios, dato que debe ser tenido en cuenta, razones por las que se estima procede la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia que queda fijada en aquella suma de 180 euros mensuales, cantidad que conforme a lo convenido por los litigantes en el convenio regulador (estipulación tercera) será revisada anualmente en proporción al incremento que sufra el IPC con efectos de 1 de enero de cada año, y dada la fecha de la presente resolución, muy próxima al final del presente año 2012, se estima oportuno que la primera actualización deba operar el 1 de enero de 2014.

Tercero.-En lo que se refiere a las costas procesales no procede a tenor del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación planteado por la representación de don Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña en fecha 26 de marzo de 2012 , en autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el núm. 903/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en el único sentido de fijar en ciento ochenta euros (180 euros) la cuantíade la pensiónalimenticiaque don Isidro ha de satisfacer mensualmente en concepto de contribución al sostenimiento de su hija menor, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco días primeros de cada mes, suma que será revisada anualmente en proporción al incremento que sufra el IPC con efectos de 1 de enero de cada año, debiendo operar la primera actualización el 1 de enero de 2014, y que será ingresada en la cuenta designada por la Sra. Celestina núm. NUM003 ; todo ello sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y en tal caso extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de 20 días.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.