Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 558/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 558/2012

Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 519/2011

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 444/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintitres de noviembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 558/2012, en el que ha sido parte apelante D. Mauricio , representada esta por la Procuradora DÑA. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y dirigida por el Letrado D. JORDI PINEDA SÁNCHEZ; y como parte apelada DÑA. Rafaela , representada por la Procuradora DÑA. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, y dirigida por la Letrada DÑA. Mª ÁNGELES RAGOLTA PALET; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 519/2011, seguidos a instancias de D. Mauricio , representado por el Procurador D. CARLOS PEYA GASCONS y bajo la dirección del Letrado D. JORDI PINEDA SÁNCHEZ, contra DÑA. Rafaela , representada por la Procuradora DÑA. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, bajo la dirección de la Letrada DÑA. Mª ÁNGELES RAGOLTA PALET, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Peya Gascons, en nombre y representación de D. Mauricio , y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 27 de junio de 2007 homologando el convenio regulador aprobado por las partes, en los siguientes términos:

1).- En cuanto al régimen de visitas, el Sr. Mauricio podrá estar en compañía de Miguel:

- Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, o, en defecto, desde las 17 horas, hasta el lunes que lo llevará al colegio. Este régimen se extenderá al festivo o puente que recaiga de forma inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que corresponda de disfrute con la menor.

- Asimismo, se estima pertinente y beneficioso para la menor y el contacto paterno-filial, que el padre pueda disfrutar del citado régimen de visitas el miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar, o, en defecto, desde las 17 horas, hasta el jueves por la mañana que llevará a la menor al colegio. También podrá el padre recoger a Miguel en el colegio los martes al mediodía para comer con él y devolverlo al colegio después según horario académico.

- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Miguel estará en compañía de cada progenitor la mitad de las mismas, considerando el calendario oficial publicado por el Departamento de Educación de la Generalitat de Cataluña. El primer periodo comprenderá desde las 10 horas del día posterior del inicio de las vacaciones escolares hasta las 17 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo abarcará desde las 17 horas del día 30 de diciembre hasta las 17 horas del día anterior del inicio de las vacaciones escolares. Estos periodos se disfrutaran con la misma alternancia que se venía haciendo. La entrega del menor se hará en el domicilio materno. Durante dichos periodos quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

- En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, Miguel estará en compañía de cada progenitor la mitad de las mismas, considerando el calendario oficial publicado por el Departamento de Educación de la Generalitat de Cataluña. El primer periodo comprenderá desde las 10 horas del día posterior del inicio de las vacaciones escolares hasta las 19 horas del Jueves Santo y el segundo periodo abarcará desde las 19 horas del Jueves Santo hasta las 19 horas del día anterior del inicio de las vacaciones escolares. Estos periodos se disfrutaran con la misma alternancia que se venía haciendo. La entrega del menor se hará en el domicilio materno. Durante dichos periodos quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, desde la finalización del curso escolar en el mes de junio hasta las 20 horas del día 30 de junio, Miguel permanecerá con su padre, quien lo retornará en el domicilio materno. El menor también estará con su padre desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio y desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto. La madre, estará en compañía de Miguel desde las 20 horas del 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio, desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto y los días del mes de septiembre hasta que Miguel vuelva al colegio. La entrega del menor será el domicilio materno. Durante dichos periodos quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

2).- En concepto de alimentos para el menor, D. Mauricio entregará a Dña. Rafaela la cantidad mensual de 275 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

Ambos progenitores deberán contribuir, asimismo, con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precise el hijo menor, entendiéndose por tales los médicos o farmacéuticos no cubiertos por seguros médicos o Seguridad Social -como ortodoncia, ortopedia, gafas o lentillas-, actividades extraescolares, libros de texto y de lectura escolares y material escolar, cuotas del AMPA, y en general todos aquéllos que no tengan carácter periódico o habitual, y siempre que los mismos sean necesarios o convenientes para el desarrollo del menor, o si no lo son, que se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial, salvo que se trate de la salud de los hijos y sean urgentes.

No ha lugar a modificar el régimen de guarda y custodia del menor, que continuará atribuyéndose a Dña. Rafaela , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por D. Mauricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guixols, en la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el apelante frente a DOÑA Rafaela y, en lo que aquí interesa, deniega lo solicitado por el apelante en relación con la forma de ejercicio de la potestad potestad y el régimen de estancias del hijo menor de los litigantes, Miguel, con sus progenitores y fija en 275 euros la cantidad con la que el apelante debe contribuir a los alimentos de su hijo.

El apelante impugna el pronunciamiento relativo al modo de ejercer potestad parental y el relativo al importe de la pensión de alimentos, sin inidcar si funda el recurso en error en la valoración de la prueba o en error de derecho y solicita que se adopte el régimen de estancias propuesto en la demanda y que denomina custodia compartida, así como que se fije su contribución a los alimentos del menor Miguel en la cantidad de 200 euros.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia deniega la modificación de la medida de guarda establecida en la sentencia de junio de 2007 por considerar que, aunque en la actualidad el apelante se encuentre en situación de desempleo y tenga por ello más tiempo para pasar con su hijo, no procede adoptar el régimen de estancias solictado en tanto no se considera beneficioso para el menor Miguel.

El cambio en la situación laboral del apelante desde que se fijaron las medidas definitivas en el año 2007 supone una alteración sustancial de las circunstancias que sin duda ha de ser considerada a los efectos de la modificación de medidas y, especialmente, como luego se dirá, en cuanto a la fijación del importe de la pensión de alimentos. Pero en la adopción de medidas sobre el cuidado y educación de los niños opera como principio rector el beneficio de los menores. Consecuentemente, la decisión que ahora se adopte, al igual que en la sentencia de instancia, debe partir de que la distribución de los periodos de permanencia que el apelante propone resulte ser más beneficiosa para el interés del menor. En otras palabras, lo relevante cuando se trata de los menores no es el interés de los padres, sino el de los hijos y en consecuencia las medidas a adoptar serán aquellas que más se acomodan a sus circunstancias y necesidades.

En el presente supuesto resulta que el menor Miguel (informe pericial folio246) es un niño con problemas de atención y muy sensible por lo que requiere hábitos y rutinas claras, así como un entorno tranquilizador. La adopción del régimen de estancias propuesto por el apelante, que supone que el menor pase todas las tardes desde que sale del colegio hasta las 21 horas con su padre, pero duerma en el domicilio materno, a excepción de los lunes, que los pasaría con su madre, no resulta adecuada en tanto introduce una variación sustancial en las rutinas del menor y no garantiza suficientemente la estabilidad que éste precisa, por otra parte el sistema propuesto obligaría al continuo contacto y comunicación entre los progenitores y dificultaría que el pequeño Miguel pudiera realizar actividades, como el basket, que le son beneficiosas, pero a las que su padre no le acompaña. Todo ello ha de conllevar la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida en tanto no se ha probado que el cambio de circunstancias con base al que se solicita la modificación de medidas sea relevante a los efectos de establecer las medidas que se solicitan.

TERCERO.-Se alza también el recurrente contra el pronunciamiento que fija en 275 euros mensuales su contribución a los alimentos del menor por considerarla excesiva en relación con sus ingresos y los gastos a los que debe hacer frente con los mismos.

El recurso debe ser rechazado pues, según expone el propio recurrente, sus ingresos mensuales ascienden a 1.200 euros mensuales, que percibe en concepto de pensión de viudedad y con los que debe hacer frente a su propio sustento y a la cuota del préstamo hipotecario de 375 euros mensuales, lo que supone que, tras pagar la pensión de alimentos que se fija en 275 euros, restan al apelante 550 euros para hacer frente a sus gastos. Si tenemos en cuenta que el menor, junto con las necesidades propias y básicas de un niño de su edad, precisa atención psicológica ocasional y clases de refuerzo, la cantidad establecida en la sentencia de primer grado aparece como perfectamente proporcionada a las necesidades del alimentado y medios con que cuenta el alimentista.

Lo anterior supone, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por D. Mauricio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de los de Sant Feliu de Guixols, en los autos de Modificación de Medidas Nº 519/2011, con fecha 5 de diciembre de 2011 que confirmamos íntegramente.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.