Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 253/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00444/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 253/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1154/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 253/2012, en los que aparece como parte apelante D. Nicanor , representado por el procurador D. JORGE GARCÍA ZUÑIGA, y asistido por la Letrada Dª Mª TERESA GÓMEZ MANZANARES, y como apelado FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A.U., representada por la procuradora Dª ARACELI MORALES MERINO, y asistida por la Letrada Dª ANA M. GRIJALBO DE CABO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 16 de noviembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda formulada por FINANZIA BANCO DE CRÉDITO S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Morales Merino contra D. Nicanor representado por el Procurador Sr. García Zúñiga debo condenar y condeno a este a que abone a la actora la suma de 11.598,88 euros, intereses pactados desde la fecha de cierre de la escritura hasta su pago y abono de costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Nicanor , al que se opuso la parte apelada FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por Finanzia Banco de Crédito, S.A.U., contra don Nicanor , pretendía la condena del demandado al pago de 11.598'88 €, relatando que el 13 de Enero de 2009 el demandado suscribió póliza de préstamo con la actora, comprometiéndose a su restitución en pagos mensuales aplazados, que sin embargo desatendió en sucesivos vencimientos, hasta que se aplicó el vencimiento anticipado de la operación practicándose una liquidación el día 13 de Agosto de 2010 por la suma ahora reclamada.

El demandado se opuso a la pretensión alegando que su actual precaria situación económica le impide hacer frente al pago del préstamo, y que los tipos de interés pactados, tanto el retributivo del 9%, como el moratorio del 29 %, resultan abusivos y nulos de pleno derecho. Por todo lo cual se allanó parcialmente a la reclamación del principal adeudado, solicitando un pronunciamiento absolutorio en cuanto al resto de las pretensiones.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que el contrato litigioso no puede reputarse contrato de adhesión con cláusulas abusivas para el prestatario, pues existió una aceptación íntegra de su contenido, sin que resulte suficiente con que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre el contenido de los pactos contractuales, pues únicamente se requiere que haya podido eludir su aplicación. Que los intereses concertados fueron pactados libremente por las partes, y en concreto los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino de sanción orientada a indemnizar los perjuicios causados al acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligación, Por todo lo cual se estima en su integridad la demanda.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Nicanor , alegando que el único extremo controvertido se refiere a la aplicación del interés moratorio del 29%, que se reputa abusivo, considerado en relación con el interés legal del dinero para el año 2009. Que frente a lo razonado en la sentencia, los intereses moratorios no pueden calificarse como cláusula penal accesoria de carácter indemnizatorio, y que en el porcentaje antes expresado se han declarado abusivos por la doctrina jurisprudencial. Que solo cabe la aplicación del expresado interés moratorio sobre los plazos ya vencidos en el momento de practicar la liquidación, y que se contraviene la previsión del art. 10 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de consumidores y Usuarios.

TERCERO.- En aclaración a las alegaciones del apelante debe precisarse, en primer lugar, que la invocada Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido derogada por el RDLeg. 1/2007, de 16 de Noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, de aplicación al supuesto enjuiciado, y cuyo art. 82 contempla el concepto de cláusulas abusivas, con un régimen jurídico que, a los efectos ahora controvertidos, equivale al de la precedente regulación. En segundo lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23.Sep.2010 que se cita en el recurso, no contiene razonamiento alguno relativo al carácter abusivo de las cláusulas sobre interés de demora, pues precisamente presupone la firmeza de las resoluciones de instancia en cuanto declararon el carácter abusivo de esa cláusula, y por ello omite toda consideración al respecto, expresando que "no puede olvidarse que la entidad bancaria demandante no ha recurrido en casación y ha quedado incólume el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés de demora en el 29% anual". Asimismo, considerando que el interés retributivo es del 9%, el incremento de los intereses derivado de la mora del deudor, como sanción por retraso, asciende a un 20%. Finalmente, que nos hallamos ante un préstamo personal, sin garantías adicionales o accesorias, lo que condiciona el nivel de los intereses contemplados para el supuesto de incumplimiento por el prestatario, en proporción al nivel de riesgo de impago del préstamo.

El resto de las cuestiones suscitadas en el recurso han sido abordadas en anteriores resoluciones de esta Sala, como en S. 23.May.2011, cuando declara que "el deudor no señaló en la contestación a la demanda las razones por las que la cláusula del contrato de préstamo suscrito por las partes que fija un tipo de interés moratorio anual del 29% es nula de pleno de derecho; se limitó a alegar que el tipo del interés moratorio pactado es abusivo (...) produciéndose un perjuicio desproporcionado al demandado, (...); también citó en la fundamentación jurídica de la demanda, sin desarrollo alguno, la Ley de Represión de la Usura, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

De cualquier modo, creemos conveniente señalar lo siguiente:

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/1998, de 13 de abril, que añade el artículo 10 bis a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , no es aplicable por tratarse de una póliza de préstamo suscrita en 1997, antes de la entrada en vigor de dicha ley.

La Ley de Represión de la Usura es aplicable a los intereses remuneratorios o retributivos, no a los moratorios, aparte de no haberse alegado la concurrencia de los presupuestos exigidos para ello (intereses notablemente superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados en relación al caso); obviamente, tampoco se han acreditado.

Las normas especiales protectoras de los consumidores y usuarios vigentes a la fecha de celebración del contrato, en lo que aquí importa, eran:

1.- La Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (26/1984, de 19 de julio), cuyo artículo 10 bis, introducido por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , establecía: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1 CC . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato". Y la Disposición Adicional Primera ("Cláusulas abusivas") disponía: "A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: (...). 3ª) La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones. (...). 29ª) La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 L 7/1995 de 23 de marzo , de Crédito al Consumo".

2.- La Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo cuyo artículo 19.4 establece: "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".

Teniendo en cuenta la normativa vigente, y siguiendo nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2009 , en lo que resulta de aplicación al presente supuesto, hemos de señalar que a la cláusula controvertida en el presente procedimiento no resulta aplicable el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 porque el límite que establece el precepto lo es para los descubiertos en cuenta corriente no para los tipos de interés de demora en todo tipo de operaciones de crédito, aunque, aún referido a intereses remuneratorios en caso de créditos concedidos en forma de descubiertos en cuentas corrientes, diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales lo utilizan con carácter orientativo para determinar la desproporción de los intereses moratorios, como criterio establecido por el legislador para lo que consideran supuesto similar.

Los intereses moratorios tienen naturaleza esencialmente indemnizatoria por la falta de cumplimiento de la obligación principal o de retraso en el cumplimiento de la misma y también disuasoria del incumplimiento ya que tienen por objeto resarcir los daños y perjuicios que pueda sufrir el acreedor como consecuencia de un retraso en el cumplimiento de una obligación pecuniaria.

La cláusula que establece el interés moratorio es válida y legítima en virtud del principio de libertad contractual ( artículo 1.255 del Código civil ).

Si las partes prevén un tipo de interés superior al legal (o, incluso, caso de entenderse aplicable, superior al que resulte de la aplicación analógica del criterio establecido en el artículo 19.4 de la Ley/1995 ), éste no es necesariamente abusivo, ya que puede estar justificado por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago o por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 10 de junio de 2005 y de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de julio de 2008 ).

Como dice la última sentencia citada, el límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias.

Pues bien, teniendo en cuenta la normativa vigente aplicable al supuesto presente, ya referida, basta decir que el demandado- apelante no acreditó -ni siquiera lo intentó- que el interés moratorio pactado del 29% anual (téngase en cuenta que el retributivo era el 8,30% y continuaba devengándose como precio del dinero prestado y que, por tanto, el aumento por la mora era únicamente el 20,70%, esto es, la diferencia entre el 29% y el 8,30%) deba considerarse desproporcionado respecto al promedio habitual en la práctica bancaria en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo o notablemente alto en función de la situación del mercado financiero en dicha fecha, pues no basta para apreciarlo el hecho notorio de que los tipos de interés sufrieron un descenso relevante en los últimos años. No es posible, por tanto, declarar la nulidad del pacto de intereses moratorios por abusivos con fundamento en la condición de consumidor del demandado y legislación protectora de consumidores y usuarios o por ser contrario al principio de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones; menos aún su moderación, por la misma causa; máxime si tenemos en cuenta que, legalmente, como señalan diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, se establecen tipos elevados para los intereses sancionadores de la mora, así, el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro establece el tipo agravado del 20%, y que en la contestación a la demanda no invocó el demandado la imposición por la otra parte contratante, sin posibilidad de negociación individual, de las cláusulas contractuales contenidas en el contrato de préstamo documentado en la póliza, ni siquiera de la cláusula que establece el tipo del interés moratorio, a lo que venía obligado, ya que si bien la prueba de la negociación individual de la cláusula corresponde al empresario, la alegación de que no fue individualmente negociada es carga de quien hace valer la nulidad de la cláusula.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 , señala que "un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908".

En el mismo sentido las sentencias de 2 de octubre de 2001 , 26 de septiembre de 2006 y 27 de junio de 2003 que, para la calificación de usurarios conforme a la Ley de Represión de la Usura, se debe atender exclusivamente al coste del préstamo en régimen de cumplimiento normal.

Y la sentencia de 1 de febrero de 2002 , mantiene la exclusión del régimen normativo contenido en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, la estipulación sobre intereses moratorios al entender que no forman parte de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, ya que la entrada en juego de esta estipulación depende tan solo del comportamiento incumplidor de la prestataria, por lo que no cabe hablar de condición abusiva del crédito como expresión de cláusulas contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, en los términos del citado precepto de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002 , no contradice la anterior doctrina, porque, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 6ª, de 16 de enero de 2008 , tras estudiar aquella, "contempla un préstamo con garantía hipotecaria al 29%, concedido por una entidad financiera a unos particulares, y con un interés de demora pactado al 30% y una cláusula de penalización al 10% sobre el importe adeudado, y el de autos se refiere a una póliza de crédito, sin aval alguno y sin más garantía que la personal de (...), empresa que, como era notorio, venía dedicada a la industria cárnica y con un alto volumen de negocio, y lo que además declara usurarios la sentencia citada son los intereses remuneratorios del 29% anual, no los de demora, y ello por considerar el Tribunal Supremo que los citados intereses remuneratorios o retributivos eran excesivos y desproporcionados con las circunstancias concurrentes en el caso, pues en aquel supuesto la entidad financiera no corría riesgo alguno por la no devolución de la cantidad prestada y ello por la hipoteca que, para asegurarla, había constituido el prestatario sobre un inmueble, de valor muy superior a aquella cantidad", circunstancias que, obviamente, no concurren en este caso".

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Zúñiga en representación de don Nicanor , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, bajo el número 1154 de 2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.