Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1476/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00444/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0011208 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1476 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 942 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

De: Carlos Alberto

Procurador: MONICA QUESADA SANZ

Contra: Felisa

Procurador: MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a quince de junio de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 942/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Carlos Alberto , representada por la Procuradora Doña Mónica Quesada Sanz.

De otra, como apelante-demandado, Doña Felisa , representado por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por el Procurador Doña Mónica Quesada, en nombre y representación de DON Carlos Alberto contra DOÑA Felisa , debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por DON Carlos Alberto y por DOÑA Felisa , con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- Atribuir la guarda y custodia de las menores Elena e Ignacio a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida.

2º.- Se elevan a definitivas el régimen de visitas establecido en el Auto de medidas de fecha 17 de enero de 2010.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Torrelodones a los hijos y la madre cuya custodia ostenta.

4º.- En concepto de pensión de alimentos para los hijos, el Sr. Carlos Alberto deberá abonar a la Sra. Felisa , por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes, la cantidad de 900 euros mensuales, que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

5º.- los gastos extraordinarios de las menores (entendiendo por tales los originados por el cuidado de las menores en su más amplio sentido, así como los derivados de su educación como actividades extraescolares, clases de apoyo y gastos médicos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa notificación del gasto a la otra parte para su aprobación.

En cuanto a la hipoteca que grava la vivienda familiar, cuya cantidad asciende a 550 euros mensuales, así como las demás cargas familiares (seguro de vivienda, seguro de vida, seguro de la caldera e impuestos que gravan la propiedad del domicilio familiar -IBI, tasa de basuras) el pago de la misma correrá a cargo de ambos progenitores, por mitad., no así los gastos de comunidad y suministros de la vivienda familiar que serán soportados en exclusiva por la demandada, al serle atribuido el uso y disfrute de la misma.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los autos.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn )

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia a favor del padre, o subsidiariamente, la guarda y custodia compartida durante tres meses, con fijación de un régimen de visitas para el progenitor no custodio.

En cualquier caso ofrece pensión de alimentos en la cuantía de 600Ñ mensuales para ambos hijos, y si se atribuye la guarda y custodia compartida que cada progenitor afronte los gastos de los hijos en los periodos que estén bajo la convivencia de aquellos.

Reitera que los gastos extraordinarios deben afrontarse al 50%.

La parte demandada, también apelante, interesa en concepto de pensión de alimentos el importe de 1.500Ñ mensuales para ambos hijos, y que los gastos extraordinarios se afronten por el padre al 70% y por la madre al 30%.

Asimismo solicita la pensión compensatoria en el importe de 400Ñ mensuales durante tres años.

Ambas partes, respectivamente, han presentado sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos.

SEGUNDO: Dando respuesta a las pretensiones planteadas por la parte demandante, conviene recordar que la cuestión relativa a la custodia de los menores, en este caso del hijo menor, Ignacio, que ya tiene dieciséis años, debe resolverse conforme al interés y el beneficio del mismo, sin necesidad de entrar en criterios de descalificación personal de los progenitores, por no ser necesaria, teniendo en cuenta la voluntad de dicho hijo, y por tanto siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , teniendo en consideración que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, de tal manera que el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar, social y jurídicamente, la protección de la familia, y el menor, es promover la autonomía como sujetos de estos últimos.

Es lo cierto que en su momento se dictó auto en enero de 2010, en fase de medidas provisionales, acordándose otorgar la custodia a favor de la madre, valorándose el resultado de la diligencia de exploración de los hijos, quienes manifestaron el deseo de convivir con la madre.

Desde entonces no se ha acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia negativa en la vida del hijo menor, siendo así que el hijo mayor también convive con la madre, no siendo positivo la separación de los hijos, siendo de tener en consideración el resultado del informe pericial psicosocial emitido, aconsejándose otorgar la custodia en favor de la madre, aun reconociendo que ambos progenitores son aptos para ejercer la función de la custodia, si bien los hijos manifestaron a los peritos que se encontraban bien con la madre, sin descartar las comunicaciones con el padre, que se han reconocido en los términos estipulados y establecidos en el auto de medidas provisionales.

Dicho lo que antecede, es evidente que tampoco procede ahora establecer la medida relativa a la custodia compartida, según interesa la parte recurrente, dado que los hijos se encuentran ya habituados y estabilizados, en todos los órdenes, bajo la convivencia con la madre.

Conviene precisar que se ha fijado un amplio régimen de visitas en fines de semanas, tardes entre semana y vacaciones en favor del progenitor no custodio, por lo que procede confirmar también la medida relativa a las comunicaciones.

TERCERO: Ambas partes pretenden la revisión de la cuantía de los alimentos establecida en la sentencia apelada, 900Ñ mensuales, en los términos señalados en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, y a tal problemática se debe dar respuesta conforme a lo señalado en los artículos 145 y 146 del Código Civil , siendo preciso establecer dicho importe con criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, si bien conviene recordar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

El esposo es profesor en la Universidad Autónoma, y según los datos aportados provenientes del IRPF de los años 2009 y 2010, viene a percibir una cantidad neta de algo más de 3.600Ñ mensuales, no constando que tenga consulta privada, ni tampoco los ingresos que pueda percibir de cursos o conferencias que pueda impartir o asistencia a congresos.

La esposa viene a percibir sobre 1.700Ñ mensuales aproximadamente.

El esposo debe afrontar el gasto de alquiler de viviendas por importe de 850Ñ mensuales, sita en Torrelodones.

Se debe afrontar el gasto de hipoteca de la vivienda familiar por importe de 500Ñ mensuales, así como el pago del préstamo personal por adquisición de un vehículo, por importe de 291Ñ mensuales.

Los hijos acuden a un colegio público y tienen alguna actividad extraescolar, idiomas, deporte, música, etcétera.

En estas circunstancias, se considera ajustada a derecho la cuantía que viene señalada en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos, desestimándose sendos recursos.

Por todo lo indicado anteriormente, y puesto que la esposa cuenta con capacidad económica, no existe motivo alguno para alterar la obligación de afrontar el porcentaje de los gastos extraordinarios entre ambos progenitores, según interesa la parte demandada, lo cual está pensado para otras situaciones en las que existe una situación de insolvencia económica, que afecta a uno de los progenitores, que impiden el pago al 50% de dichos gastos, que no es el caso.

CUARTO: Todas las anteriores circunstancias que se han relatado en torno a la situación laboral y económica de la madre impiden reconocer a la misma el derecho a la pensión compensatoria, beneficio económico establecido en el artículo 97 del Código Civil , en la medida que se acredite el desequilibrio por razón de la separación o divorcio, teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio, si bien conviene precisar que en ningún caso es un mecanismo igualador de las economías dispares de ambos progenitores, siendo así que el desequilibrio debe acreditarse y no cabe su presunción.

En este sentido, y dado que la esposa está incorporada al mundo laboral, habiendo trabajado durante el matrimonio, percibiendo ingresos suficientes para vivir con autonomía e independencia, no concurre ningún presupuesto que determine el reconocimiento de tal derecho, ni tan siquiera con carácter temporal, lo que está pensado para otros supuestos en los que el cónyuge beneficiario en los momentos actuales, y al tiempo de la ruptura carece de trabajo y de ingresos, aunque sea posible prever su incorporación, a corto o a medio plazo, al mundo del trabajo, o la mejora de fortuna por cualquier razón, circunstancias que no concurren en el presente supuesto.

La esposa tiene 45 años, ha trabajado desde 1989, está contratada en el Ayuntamiento de Torrelodones, de tal manera que el divorcio o la ruptura personal no causa a la misma desequilibrio alguno, todo lo cual determina la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mónica Quesada Sanz, en nombre y representación de Don Carlos Alberto , y desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas en nombre y representación de Doña Felisa , contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba , en autos de divorcio nº 942/09, seguidos entre las mismas partes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.