Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 444/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00444/2012

Rollo Apelación Civil núm. 444/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de junio de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 1409/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Jose Antonio (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez, siendo defendido por el Letrado D. Juan Antonio Ferrer Valera; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Tania (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Justo Páez Navarro, siendo defendida por el Letrado D. Alberto López Fernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 1 de febrero de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que desestimando la demanda presentada por DON Jose Antonio contra DOÑA Tania , debo declarar y declaro improcedente la modificación interesada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. José Diego Castillo Gómez en nombre y representación de la parte actora D. Jose Antonio , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Justo Páez Navarro en representación de parte demandada, Dña. Tania , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 444/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 19 de junio de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jose Antonio se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se acuerde la modificación del convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 3-3-2010 en lo concerniente a la pensión por alimentos, fijándose ésta en la cantidad de 120 € para cada uno de los tres hijos. Se discrepa de lo razonado en instancia, pues el estado patrimonial del apelante se ha acreditado por la prueba documental aportada y por el resultado de la diligencia final; que la actividad económica que realiza es la de venta ambulante de mercancías; que no se ha acreditado que el actor tenga un nivel de vida que permita hablar de ostentación de una posición económica distinta de la alegada; que el apelante subsiste gracias a la ayuda de su familia y nueva pareja; que no existen indicios de riqueza patrimonial distintos a los alegados, siendo la capacidad económica insuficiente para hacer frente al pago íntegro del importe de la pensión de alimentos.

La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas formulada por D. Jose Antonio . Se indica que las declaraciones fiscales de los ejercicios 2007, 2008 y 2010, puestas en relación con la sentencia de divorcio, demuestran que los ingresos netos declarados demuestran que han sido siempre muy parecidos, alrededor de unos 800 € mensuales en 2007 y 2008, y unos 900 en el 2010; que quedó establecido en el procedimiento anterior que en realidad había existido una ocultación de los ingresos que realmente obtiene, lo que justificó el establecimiento de la pensión, cuya reducción se reclama, que fue expresamente aceptada por el hoy actor, al reconducirse el procedimiento matrimonial contencioso a mutuo acuerdo. En definitiva, se sostiene que no se ha demostrado que el Sr. Jose Antonio , entre el mes de marzo de 2010 y el mes de septiembre de 2011, fecha de presentación de la demanda, sus ingresos reales se hayan reducido hasta el punto de no poder abonar la totalidad de las cargas que asumió en el procedimiento de divorcio.

SEGUNDO.- La cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a determinar si concurren o no los requisitos exigidos para la modificación de la medida de pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio de 30 de marzo de 2010 . Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara : " Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código civil , conforme al cual "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrates", y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): "El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto". En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: "Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación". Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad." Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...) Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) ".

Que tras el examen de los autos resulta que por auto de fecha 15 de enero de 2010, de medidas provisionales, dictado en el procedimiento de divorcio, en concepto de pensión por alimentos, se señaló la cantidad de 1.200 € (400 € para cada hijo). En este auto se indicaba que el Sr. Jose Antonio trabajaba vendiendo frutas y verduras en cinco mercados, que en el IRPF de los años 2007 y 2008 declaró unos rendimiento netos reducidos de 9.606,39 y 10.402,74 €; que los ingresos netos del 2009 ascendieron a 11.031,09 €; que los ingresos referidos eran bastante escasos para mantener una familia con cinco miembros y cuando además se abonaba por la vivienda, sita en las Mil Palmeras, una cuota de 500,05 €. En comparecencia de fecha 30 de marzo de 2010 las partes llegaron al acuerdo de elevar las medidas provisionales a definitivas, dictándose sentencia de divorcio en fecha 30 de marzo de 2010 .

En fechas 1 de septiembre de 2011 se presenta la demanda de modificación de medidas, aportándose la declaración del IRPF del ejercicio 2010, en la que se refieren unos ingresos netos reducidos por actividad económica, por importe de 10.373,34 €, con unos ingresos de explotación de 103.280,50 € y unos gastos fiscales por importe de 92.362,19 €. En las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2007 y 2008 se refieren unos ingresos netos por actividad económica, respectivos, de 9.606,39 € y 10.402,74 €.

A la luz de los datos antes referidos procede desestimar la pretensión revocatoria, ya que las alegaciones vertidas en el recurso no han desvirtuado los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia, pues en efecto, se considera que el actor y apelante no ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial en su capacidad económica desde la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio hasta la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, ya que no existe prueba que acredite que sus ingresos, como vendedor ambulante, hayan disminuido de manera notable, debiéndose poner de manifiesto que con los ingresos fiscales declarados en los ejercicios 2007, 2008 y 2009 el apelante se mostró conforme con satisfacer una pensión para cada uno de los hijos por importe de 400 €, hecho este, en conjunción con el pago del préstamo que ya satisfacía por importe de 500 €, que los ingresos fiscales declarados no coincidían con los ingresos reales.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Doña Tania .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. José Diego Castillo Gómez en nombre y representación de D. Jose Antonio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 1 de febrero de 2012 , en los autos del procedimiento de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 1409/11, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.