Sentencia Civil Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4038/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00444/2012AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA S40040

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600104

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004038 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO CAMBIARIO 0000528 /2009

Apelante: NORMA GALICIA S.L.

Procurador: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA

Apelado: TRANSFORMADOS METÁLICOS DEL BIERZO S.L.

Procurador: Mª MERCEDES PEREZ CRESPO

Abogado: JAVIER CHONCHOLI

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 444/12

En Vigo, a veintinueve de Mayo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 0000528 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004038 /2011, en los que aparece como parte apelante, "NORMA GALICIA S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, Don JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado Don PABLO ABALO IBARLUCEA, y como parte apelada, "TRANSFORMADOS METÁLICOS DEL BIERZO S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, Doña MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO, asistido por el Letrado Don JAVIER CHONCHOLI.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 17-11-10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de oposición al crédito cambiario formulada por NORMA GALICIA, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fandiño frente TRANSFORMADOS METÁLICOS DEL BIERZO, S.L., representada por la Procuradora Sra. Pérez Crespo, procediendo despachar ejecución contra la deudora cambiaria por el importe total de cuarenta y cuatro mil cuatrocientos un euros con cuarenta y dos céntimos (44.401,42 ?) más la cantidad que resulte para intereses, gastos y costas de la ejecución, sin que haya lugar a la imposición de las derivadas de este incidente."

Con fecha 15-12-10 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva textualmente dice:

" SE CORRIGE LA SENTENCIA dictada en los presentes autos, en los términos acordados en la presente. Sigan los autos por su legal trámite, precluyendo el día 16 de enero, el plazo para la interposición del recurso de apelación "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de NORMA GALICIA S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose vista para el día 24-05-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por el deudor cambiario se invoca la existencia de la exceptio non adimpleti contractus y se impugna la inadmisión de la documentación acreditativa del incremento en los costes de reparación.

La acción cambiaria instada por la entidad "TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L." tiene su base en cinco letras de cambio libradas por la entidad "NORMA GALICIA, S.L." a favor de aquella entidad.

El demandante cambiario, en su escrito de oposición al recurso de apelación planteado de adverso, discrepa de la procedencia de este juicio para analizar cuestiones distintas a la mera constatación de la validez y exigibilidad de los títulos aportados dada la naturaleza sumaria de este proceso. Sobre dicha cuestión debemos señalar que en la sentencia de esta misma sección 6ª, de 29 de junio de 2006 , citada por la juez a quo, al igual que en la posterior de 30 de diciembre de 2010, ya afirmábamos que "En la nueva LEC se vuelve al sistema de unidad de ejecución; en ella se comprenden títulos judiciales y no judiciales. Desaparece el juicio ejecutivo. En este nuevo sistema no podía seguir manteniéndose que la letra de cambio, el cheque y el pagaré fueran títulos ejecutivos al carecer de garantías de autenticidad. Por ello la nueva LEC ha procedido a la regulación del llamado juicio cambiario. Por consiguiente, en contra de lo que se afirmaba por la defensa de la demandante, no estamos, en modo alguno, ante un juicio ejecutivo. No tiene tal carácter el proceso cambiario que se regula en los arts.819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La letra de cambio, como acabamos de decir, ha dejado de ser título ejecutivo; buena prueba de ello es que no aparece en la enumeración de títulos ejecutivos del art. 572 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que el art. 66 de la Ley Cambiaria y del Cheque dice que la letra tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero es un descuido o defectuosa redacción que contradice la supresión de la expresión "vía ejecutiva" del art. 49 de la misma ley . Por ello, se ha propuesto por algún autor que la lectura del precepto hay que entenderla en el sentido de que la ejecución la tendrá aparejada a través de la correspondiente resolución judicial. En todo caso, no cabe duda de que no estamos ante un juicio ejecutivo; tal concepción está claramente descartada en la doctrina, pese a los matices discrepantes de los autores. Sobre ser un proceso documental, algunos lo caracteriza como un monitorio especial; otros como un proceso declarativo especial y no ejecutivo. Y, en fin, según criterio de otros, estaríamos ante un proceso declarativo, si hay oposición, y en caso contrario se trataría de un proceso rápido para llegar a un proceso de ejecución, como consecuencia de la inactividad del deudor cambiario, supuesto en el que se dicta auto despachando ejecución".

En el actual juicio cambiario debemos distinguir el supuesto en el que la acción cambiaria se ejercita entre las partes intervinientes en el título, ya que en este caso sí son oponibles las relaciones personales existentes inter partes, de aquel otro en que el accionante es un acreedor tercero cambiario (sin intervención inicial en el mismo) que deviene en tenedor actual del título, puesto que en este supuesto el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer a dicho tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor actual, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, tal y como se afirma en el art. 67 LCyCh. Por lo tanto, en el asunto debatido en esta litis sí resulta posible por parte de la entidad "NORMA GALICIA, S.L." oponer a la entidad "TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L." las excepciones basadas en su relación causal subyacente.

SEGUNDO.- La parte deudora, demandante de oposición y ahora recurrente, opone la exceptio non adimpleti contractus como excepción basada en el incumplimiento de la obligación contraída por la entidad "TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L." al alegar que en el contrato de ejecución de obra concertado con fecha 25 de julio de 2007 se pactó la realización por parte de la entidad "TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L." de una piscina en las instalaciones que la entidad " NO RMA GALICIA, S.L." tiene en Milladoiro. Se aduce que la obligación contraída es la de la entrega de la obra en las condiciones que han de servir al fin pactado y que la misma no ha sido cumplida, ya que la piscina no puede ser utilizada al no encontrarse finalizada y presentar defectos que la hacen inhábil por no haberse ejecutado obras de saneamiento, drenaje del muro exterior y sellado e impermeabilización de las ventanas.

Conviene recordar que arrendamiento de obra descrito en el art. 1544 Cc es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición - exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus, salvo claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

Los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe han dado lugar al nacimiento de las dos acciones indicadas, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia. Así en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500-2 , 1100 y 1124 Cc y las SSTS Sala 1ª, de 7 de octubre de 1985 , 10 de enero y 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio (dos resoluciones ), 29 de octubre de 1996 , y 22 de octubre de 1997 ; y respecto de la segunda, los arts. 1157 , 1110 in fine y 1154 Cc y la STS Sala 1ª, de 17 de abril de 1976 .

Como explica la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación a la finalidad perseguida haciéndola impropia para satisfacer el interés del comprador, siendo claro que no puede ser alegado cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquél quede satisfecho con la cosa entregada, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Cc y sólo permiten la vía resarcitoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS de 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo de 1979 , y de 27 de marzo de 1991 ).

En el contrato de ejecución de obra de 25 de julio de 2007 se pactó como forma de pago la entrega de 23 letras aceptadas por importe total de 231.689,18 euros y el compromiso por parte de la entidad "NORMA GALICIA, S.L." de que, a la entrega de la obra, entregaría el resto de la cantidad de 231.689,19 euros en 24 letras aceptadas. En la vista el acreedor cambiario aportó letras de cambio abonadas por la promotora de la obra que se corresponden con la segunda entrega de cambiales, lo que implica que dicha sociedad consideró entregada la obra; este dato unido al hecho de que las cantidades reclamadas por el demandante cambiario y las sumas que el deudor cambiario hubo de abonar a terceros -para subsanar las deficiencias existentes en los trabajos realizados por la entidad "TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L."- suponen menos de un 10% del coste total de la obra, es lo que nos lleva a considerar que realmente nos encontramos ante defectos de ejecución encuadrables en la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" y no propiamente ante la "exceptio non adimpleti contractus", por lo que cabe apreciar la existencia de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, cifrándose seguidamente los gastos de reparación abonados y que deben ser repercutidos a la parte actora.

TERCERO.- No existe debate respecto a la deducción de la suma de 28.224,55 euros, tal y como se fijó en el Auto de fecha 15 de diciembre de 2010 corrigiendo la suma expresada en el fallo de la sentencia. Dicho importe tiene su base en la valoración del coste de reparación de los defectos según la factura emitida por la empresa "Multiobras Javier, S.L.", que recoge las deficiencias ya reseñadas en el informe pericial elaborado por Don Adolfo . Sin embargo no se ha incluido en la deducción el IVA aplicado a la citada factura y respecto a dicha cuestión esta misma sección ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 28 de febrero de 2005 al afirmar que "polo que fai a o IVE...o mesmo debe acollerse sempre que pola parte actora se acredite o seu devengo coa correspondente factura". En todo caso conviene precisar que el debate acerca de la inclusión o no del IVA en las facturas cuyo importe se reclama en la demanda, resulta una cuestión ajena a los tribunales civiles, tal y como se expresa en las SSTS Sala 1ª, de 17 de octubre de 2008 y 6 de abril de 2009 .

Por lo tanto procede deducir la cantidad total de 32.740,48 euros por los trabajos ejecutados y expresados en la factura de 1/7/2009.

Asimismo resulta procedente deducir la cantidad adicional de 5.622,70 euros, según resulta del presupuesto de fecha 22/9/10 elaborado igualmente por la empresa "Multiobras Javier, S.L." en relación con la subsanación de otros defectos existentes en las instalaciones y que guardan también relación con los trabajos ejecutados por la entidad "TRANSFORMADOS METALICOS DEL BIERZO, S.L.". Al declarar en esta segunda instancia como testigo el representante legal de dicha sociedad manifestó que dichos trabajos están siendo ejecutados, por lo que debe deducirse igualmente dicho importe (IVA incluido) al suponer una continuación de las labores de subsanación reflejadas en la primera factura.

Debemos entonces concluir que del total de 51.798,85 euros deben restarse 32.740,48 euros y 5.622,70 euros, por lo que la ejecución debe seguirse adelante por la suma de 13.435,67 euros.

CUARTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad " NO RMA GALICIA, S.L.", contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo , debemos revocar parcialmente la misma y declarar que la ejecución debe seguir adelante por la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (13.435,67 euros) de principal, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .