Sentencia Civil Nº 444/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1519/2012 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00444/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4014570 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1519 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 40 /2012

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ARGANDA DEL REY

De: Jose Augusto

Procurador: LOURDES BRAVO TOLEDO

Contra: María Milagros

Procurador: MARTA MURUA FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 4 4 4 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid a 7 de Junio de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 40/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Augusto , representado por la Procuradora doña Lourdes Bravo Moreno.

De la otra, como apelada doña María Milagros , representada por la Procuradora doña Marta Murua Fernández.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey se dictó Sentencia con nº 113/12 , cuya parte diapositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Rincón en nombre y representación de don Jose Augusto frente a doña María Milagros , y en consecuencia, declaro haber lugar a modificar las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 27 de septiembre de 2005 dictada en los autos 516/10 seguidos ante este mismo Juzgado y, por tanto, se modifica la pensión de alimentos que el padre habrá de abonar a sus hijos disminuyendo los mismos en la cuantía de 200 euros netos calculados según se establece en el Fundamento Segundo de la presente resolución; asimismo y en cuanto al régimen de visitas, se reduce éste en cuanto a que el padre disfrutará de la compañía a que el padre disfrutará de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde las 20'00 horas del viernes hasta las 20'00 horas del domingo debiendo reintegrar a los menores al domicilio materno, ratificándose expresamente las no modificadas, sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación.

Así, por esta sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Augusto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Milagros , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Augusto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2012 , que acuerda la modificación de la pensión de alimentos acordada por Sentencia de Divorcio de fecha 27 de septiembre de 2010 , que aprobaba el Convenio Regulador de 20 de mayo de 2010, reduciendo la pensión alimenticia a la cantidad de 469,94 € para los dos hijos menores de edad Paula de 3 años y Samuel de 8 años; además suprime la pernocta del domingo al lunes en los fines de semana alternos que le corresponden al padre.

Se invocan como motivos del recurso, primero, la disconformidad con la reducción de la pensión de alimentos, por no mantener el equilibrio con las necesidades de los menores, y error en la valoración de la prueba; y segundo, se insiste en la desaparición de las visitas intersemanales de martes y jueves por motivos laborales del padre. Solicita que se acuerde una pensión de alimentos para los hijos menores de 350 Ñ mensuales, 175 Ñ por hijo y que se supriman las visitas de los martes y los jueves, con todo lo demás que proceda en derecho. Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se confirme la sentencia con imposición de costas al recurrente.

El presente procedimiento, de modificación de medidas de la pensión de alimentos cuya modificación para reducir a pensión de alimentos y las visitas, que en parte han sido acogidas por la sentencia, se interpone habiendo transcurrido únicamente dieciséis meses, desde la sentencia de divorcio.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ..'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Aplicados los anteriores requisitos al presente procedimiento, se ha de concluir, confirmando la resolución de la Juzgadora de instancia que se han modificado las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de divorcio, y ello en base a los siguientes hechos de especial relevancia para resolver las peticiones formuladas:

1º.- La madre figura dada de alta como trabajadora autónoma y ha montado un negocio de lavado de coches, lo que sin duda le proporciona unos ingresos, aun teniendo en cuenta que ha de abonar la cantidad invertida para su instalación. No percibe pensión compensatoria, como acordaron en el Convenio Regulador.

2º.- No se acreditan nuevos gastos ni necesidades especiales de sus hijos, Samuel y Paula, siendo los mismos que existían al tiempo del divorcio, conviven con su madre, en una vivienda de alquiler de 700 Ñ mensuales; escolaridad en un centro público, comedor escolar, vestuario, etc. El padre ha estado abonando el servicio de acogida cuando no podía acudir a recogerlos a la hora de salida.

3º Del padre hay que destacar, que trabaja para NETWORKING CAD LAN S.L., desde el 18 de julio de 2011, el certificado de ingresos para el IRPF obrante al folio 97 de las actuaciones, acredita un rendimiento integro en los seis meses de 2011 fue de 11.353,90 €, y neto deducido de 9.637,35 €, lo que nos da un neto mensual de 1.606,22 €. Las nóminas aportadas del año 2012, dan unos ingresos variables, netos entre 1.184 € y 1.509,64 €.; en la declaración de la renta de 2011 los ingresos íntegros declarados son de 9.573,52 € y una ganancia patrimonial reducida de 19.242,34 Ñ; tenía un saldo en la cuenta de BANIF de 1.187,57 Ñ a 31 de diciembre de 2011; tiene alquilada una vivienda con su nueva compañera de 680,00 € de renta mensual en Madrid desde el 1 de mayo de 2012; en las declaraciones del IRPF de estos últimos años 2007, 2008, 2009, 2010, se acredita la reducción de sus ingresos, solo se acredita el pago de un préstamo ICO de 45,08 € mensuales.

De la valoración de los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se ha de concluir que la situación de cada uno de los progenitores en especial del padre, se ha modificado y que han variado sus circunstancias con carácter sustancial por lo que se ha de dar lugar a la modificación de medidas interesada en la misma cantidad establecida en la sentencia de instancia, considerándose la cantidad establecida en la sentencia de pensión alimenticia de 469,94 € es proporcionada con las circunstancias concurrentes, desestimándose el motivo del recurso. Esta pensión actualizada con el IPC del 2,9 al 1 de enero de 2013, nos da una cuantía de 483,54 Ñ mensuales para este año.

Se considera a modo de resumen, la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), la Sala sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante.

TERCERO.- El interés superior de los menores ha de encontrar su concreción en el régimen de visitas que se acuerda para los hijos con el progenitor no custodio ( art. 91 y 94 del Código Civil ), por encima de las peticiones y de los intereses de los progenitores. En el presente caso los dos hijos, Paula y Samuel tienen 3 y 8 años, su madre trabaja en un negocio propio, el padre alega un horario de 8,00 h. a las 18,00 h. y dificultades para llegar al colegio a la hora de salida de los menores, de hecho tenía que pagar por no acudir a su hora los gastos del servicio de acogida, sin librar ninguna tarde a la semana; el padre solicitaba la supresión de las tardes en la semana de martes y jueves, por motivos laborales, y en la sentencia se reduce el régimen de visitas y solo se establece los fines de semana alternos y desde el viernes al domingo, no hasta el lunes como convinieron las partes en su día. Por lo que carece de motivación el recurso planteado por la parte recurrente, como bien dice en la oposición la parte apelada.

CUARTO.- Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, por la especial naturaleza del presente procedimiento, existiendo hijos menores de edad, tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Augusto , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas de divorcio seguidos bajo el nº 40/12 entre dicho litigante y Doña María Milagros , que debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE. Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente; doy fe,