Sentencia Civil Nº 444/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 630/2012 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Núm. 630/12
Procedimiento de Juicio Ordinario núm. 1663/10
Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y SEIS de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 444
Barcelona, a trece de octubre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña María Dolors MONTOLIO SERRA y Don Ramón VIDAL CAROU,
actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 630/12,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2011 , aclarada por auto de fecha 20 de enero
de 2011 en el procedimiento núm. 1663/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA
Y SEIS de Barcelona en el que es recurrente PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE,
SAU y apelado GSE INMOBILIARIA LLAVES EN MANO, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'FALLO: 1º Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA INSTADA POR LA REPRESENTACIÓN EN AUTOS DE PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE S.A.U. (PACADAR EDIFICACIÓN) CONTRA GSE INMUEBLES LLAVE EN MANO SL y en consecuencia: 1.CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR LA CANTIDAD DE TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (3490,41 euros). 2. LAS CITADAS CANTIDADES DEVENGARAN EL INTERÉS ESTIPULADO EN LA LEY 3/04 DE 29 DE DICIEMBRE, DESDE LA FECHA DE 21/9/09 y hasta el total pago.3. EN RELACIÓN A LAS COSTAS, CADA PARTE ASUMIRÁ LAS SUYAS Y LAS COMUNES POR MITAD' En fecha 20.01.11 se dictó auto aclaratorio que establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'PROCEDE LA RECTIFICACIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO DE LAS CANTIDADES RECLAMADAS SIENDO RECTIFICADA LA SENTENCIA EN LOS SIGUIENTES APARTADOS: '...DECIMO
PRIMERO: CONCLUSIÓN. En relación a los gastos derivados de la deficiente ejecución conforme se estipuló en los contratos, deberán ser compensados de lo adeudado por la demandada en la cantidad de 25.802,58 euros (Torrella SA 18.444 euros + Cocta 6.948,40 euros + Fires Consult 410,18 euros) + 18.320 euros (ingeniero y Desplazamientos) + 2.080 euros de Suministro Colocación Pilares + 3.732 euros (Prolongador Correa y etc.) + Trabajos Desmontaje y desplazamientos (6.140,05 euros + Protección colectiva horizontal 1.545,23 euros (incluido en páginas 34 a 36 de la demandada). 8.444+6948,40+ 410,18+16320+2000+3732,14+2080+6149,05+1545,23 = 57.629 euros. La demandada adeuda a la actora la cantidad de 213.700 euros de retenciones de la nave C + 66.854,90 euros (280.554,9 euros) de las retenciones de la nave A; a las que se deberán descontar por penalización por retraso en los hitos parciales 160.275,01 euros 57.629 euros (217.904,01 euros) por gastos soportados por la deficiente ejecución y repercutibles según contrato. LA DEMANDADA DEBERÁ ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE 280554,9 - 217904,01 euros = 62.650,09 euros.

'...PARTE DISPOSITIVA...1º CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR LA ACTORA LA CANTIDAD DE SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (62.650,09 euros)...

SE MANTIENE ÍNTEGRAMENTE EL RESTO ODE LA RESOLUCIÓN'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente .D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la mercantil PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SAU (o también PACADAR SA por ser ésta su socio y administrador único) se presentó demanda frente a GSE INMUEBLES LLAVE EN MANO en reclamación de 393.049,44 euros, de los cuales 280.554,90 correspondían a retenciones en garantía practicadas durante la ejecución de una obra, y los restantes 112.494,54 euros a una indemnización por desistimiento de otra, con más los intereses moratorios de la Ley 3/2004, contestándose por la sociedad demandada que había aplicado dichas retenciones a compensar los daños y perjuicios causados, y cobrarse las penalizaciones pactadas por retraso.

La sentencia de primera instancia, tras constatar defectos en las obras ejecutadas por la actora e incumplimientos en los plazos previstos para su terminación, estimó parcialmente la demanda presentada y condenó a la parte demandada al pago de 3.490,41 euros, cantidad luego ampliada, tras el oportuno auto de aclaración, a la de 62.650,09 euros, con más los intereses moratorios peticionados.

La anterior sentencia es recurrida en apelación tan solo por la parte demandante para denunciar, en primer lugar, la infracción del art. 408 LECi. En segundo lugar, que la demandada había recepcionado las obras a su entera y completa satisfacción y, por consiguiente, liberada de toda responsabilidad por defectos constructivos salvo vicios ocultos o ruinógenos, que no era el caso, por lo que era improcedentes destinar las retenciones practicadas al pago de reparación alguna. En tercer lugar, que la parte demandada tampoco ha acreditado los retrasos en la terminación de las naves industriales que fundamentan la penalización que pretende aplicar, reprochándole a un tiempo 'graves errores' en la interpretación de los contratos suscritos entre ambas partes pues GSE se retrasó también en el cumplimiento de sus obligaciones y este mutuo incumplimiento desactivó la cláusula penal pactada por retraso, máxime cuando tampoco la promotora PROLOGIS penalizó a GSE evitando así un 'automatismo' en su aplicación que desaprueba la jurisprudencia.

Por último, y para el supuesto de no considerar ineficaz la referida clausula penal, interesa su moderación.



SEGUNDO.-La compensación y el trámite del artículo 408 LECi.

Se denuncia por la recurrente la infracción del art. 408 LECi e interesa la nulidad de actuaciones a fin de retrotraer el procedimiento hasta la diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2011 que ordenó la devolución del escrito que había presentado al amparo del citado artículo pues le privó contestar la compensación de créditos excepcionada por la parte demandada, con vulneración del principio de contradicción y merma de las garantías procesales que le han supuesto, según entiende, una efectiva indefensión.

El referido motivo se fundamenta en que la sentencia acepta la compensación propuesta por la parte demandada en base al supuesto crédito que tenía frente a ella por retenciones, gastos y penalizaciones sin que se le haya dado oportunidad durante el proceso de contestarla, con infracción de lo dispuesto en el artículo 408 LECi.

La primera cuestión a resolver es la de si estamos o no en presencia de un supuesto de compensación propiamente dicho pues GSE entiende que por su parte se ha limitado a hacer valer un 'derecho de retención' reconocido en contrato y que no puede confundirse con la compensación pero, lógicamente, dicho planteamiento no podemos compartirlo pues si la compensación es un modo de extinguir las obligaciones o una forma de extinguir la cantidad concurrente las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ex.art. 1.159 del Cci ( STS de 30 de diciembre de 2.002 ), la parte demandada pretende interesadamente confundir el crédito con la fuente u origen del mismo, es decir, su crédito trae causa de una ejecución defectuosa y una penalización pactada en contrato y el de la recurrente de los trabajos realizados, pero con independencia de su procedencia, lo decisivo es que concurran los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1.196 Cci, esto es, que sean recíprocamente deudores y acreedores entre sí y que se trate de deudas vencidas, exigibles, y líquidas para que la compensación pueda ser operativa (directamente, caso de la legal, o mediante integración por parte del juez en la llamada compensación judicial). Y en el caso de autos que nos ocupa, la situación compensatoria es clara pues, como luego se verá, existe una 'dualidad de títulos y créditos' ( STS 782/2010 de 22 de noviembre ) y si bien el de la demandada GSE podía no reunir todas las condiciones precisas para su compensación, tras la sentencia quedó perfectamente determinado.

Pues bien, sentado que la contestación de GSE contenía una verdadera excepción de compensación, resulta desafortunada la decisión del juzgado de devolver el escrito de contestación presentado por PACADAR y el posterior decreto de 18 de abril de 2011 confirmándola, por lo que la siguiente cuestión a dilucidar es si la parte ahora recurrente cumplió con las exigencias que impone el artículo 459 LECi para hacer valer en esta segunda instancia la referida nulidad de actuaciones, señaladamente el de haber denunciado oportunamente la infracción a normativa cometida, cuestión que merece un atento análisis pues la devolución del escrito presentado mediante una simple diligencia de ordenación resulta claramente insuficiente pues se trataba de una 'cuestión procesal' cuya adecuada resolución requería cuando menos del dictado de una providencia (ex.art. 206.1 LECi).

En efecto, consta que dicha diligencia fue recurrida en reposición por la parte demandante ( art. 451.1 LECi) y que por decreto de 18 de abril de 2011 se confirmó la misma pero, sin embargo, no hizo uso luego de la facultad reconocida en el artículo 454.bis.1 LECi de reproducir necesariamente la cuestión en la primera audiencia ante el tribunal, en nuestro caso, la audiencia previa. Y dicha pasividad de la parte justifica ahora que sea desestimada su petición de nulidad por más que, ex.abundantia, debamos señalar que al haberse planteado la compensación como una simple excepción y no como reconvención, tampoco entendemos que la omisión de dicho trámite le hubiera una causado efectiva indefensión pues el crédito de GSE ha sido objeto de debate en autos y la parte recurrente se le admitieron cuantas pruebas tuvo a bien plantear para desacreditarla.



TERCERO.- Precisiones previas.

Antes de abordar los diferentes motivos planteados en el recurso de apelación que nos ocupa, entendemos conveniente realizar un par de precisiones. La primera, y saliendo al paso de las consideraciones que se formulan por la parte recurrida conforme no concurren los requisitos para que el órgano 'ad quem' pueda revisar la valoración de la prueba, señaladamente que no demuestra la parte recurrente que la interpretación del juez de instancia fuera ilógica o arbitraria, es que con frecuencia se olvida que los Tribunales de apelación son también órganos de instancia, la segunda, pero instancia al fin y al cabo, y consecuentemente no les resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la casación que a menudo se invoca por las partes en sus escritos de recurso u oposición al mismo. De ahí la conveniencia de recordar que la facultad revisora del Tribunal de apelación, potenciada en la actualidad por el registro audiovisual de las vistas que proporciona la tecnología, es total (art. 456 LECi) pues como dice la STC núm. 250/2004 -y las que en ella se citan- 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LECi 1881 y 456.1 y 460 LECi 2000), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum'). Y la segunda precisión importante es que al igual que no se discute por la demandada el importe del crédito que por la actora se reclama, la actora en ningún momento tampoco ha cuestionado en verdad los desperfectos que presentaban los edificios A y C o las reparaciones que tuvieron que realizarse en los mismos, sino tan solo la procedencia o imputación de dichas partidas, es decir, si se perdió para GSE la posibilidad de reclamar las penalizaciones pactadas o la de aplicar las retenciones en garantía al pago de los desperfectos por no haber documentado en el acta de recepción definitiva de la obra reserva alguna por uno u otro motivo.



TERCERO.- La contratación de la Nave B.

La mercantil recurrente reclamaba en su demanda, con fundamento en el art. 1.594 Cci, el pago de 112.494,54 euros en concepto de lucro cesante o utilidad que hubiese obtenido por la construcción de la Nave B que finalmente no le fue adjudicada pues, según entendía, GSE desistió finalmente de su encargo.

Al respecto, es pacífico que GSE confió a PACADAR los trabajos de estructura prefabricada de las naves A y C pero discrepan las partes en cuanto a la nave B. Según la demandante recurrente, el contrato de 20 de septiembre de 2007 que las partes firmaron no era un simple 'compromiso de adjudicación' sino un contrato en firme para la construcción de las naves B y C, mientras que GSE defiende la tesis del compromiso pues dependía, en primer lugar, de que la promotora PROLOGIS le adjudicase previamente su construcción y, en segundo lugar, que estuviese satisfecha con los trabajos realizados por PACADAR hasta la fecha. Y como quiera que PROLOGIS, por razón de los desperfectos que presentaban las naves en sus ménsulas, no le adjudicó finalmente la construcción del edificio B, mal podía ella encomendarle la parte correspondiente a su estructura.

La sentencia de primera instancia entendió que, efectivamente, el contrato de 20 de septiembre de 2007 no era una adjudicación en firme de los edificios B y C y que finalmente PROLOGIS no encargó la nave B a GSE por los problemas en las ménsulas que habían presentado los edificios previamente construidos, especialmente la nave C, señalando como el doc. 16 (fax de 18 diciembre 2008 que remite GSE a PACADAR) acreditaba la existencia de dichos defectos en las ménsulas.

Y en este punto, el recurso no puede prosperar. Ciertamente el contrato de 'mandato de promoción inmobiliaria' que PROLOGIS firma con GSE el 19 de enero de 2006 (doc. 3 contestación) contempla la construcción 'llaves en mano' de un parque logístico formado por tres edificios o naves industriales por un precio alzado de 10.556.826 euros, más IVA, las cuales debían ser entregados en el plazo de 6,5 meses desde el inicio de las obras pero contrariamente a lo afirmado por la demandada recurrida, no nos parece un contrato marco que precisara de un posterior desarrollo mediante la adjudicación de una orden de servicio expresa, pues dichas ordenes eran meras autorizaciones para iniciar las obras, no adjudicaciones, por cuanto la construcción de los tres edificios no estaba previsto que fuera simultanea sino sucesiva y, por tal razón, PROLOGIS iba pautando el ritmo de su ejecución. De hecho, en el contrato la única previsión es que debe emitirse la orden de servicio antes de una determinada fecha y que, de retrasarse, se incrementaría el precio con el IPC correspondiente pero en ninguna parte del mismo se dice que la construcción de cada edificio quedase supeditada a la previa emisión de una orden de servicio concreta por lo que, como bien dice la recurrente, puede afirmarse que PROLOGIS había encargado en firme a GSE la construcción de las tres naves. Además, GSE dice que finalmente la nave B no le fue confiada pero tampoco ha demostrado a quien le fue encargada su construcción y ello al margen de que no resulta convincente ni creíble que si en verdad hubiera perdido la edificación de esta tercera nave por causa de la ménsulas defectuosas del edificio C, no formulase ninguna reclamación contra PACADAR por los daños y perjuicios que dicha pérdida de negocio le habría ocasionado.

De otra parte, si prestamos atención a los contratos de subcontratación que GSE firma son PACADAR para la construcción de la estructura de hormigón de estas naves, uno para el edificio A (contrato de 24 de mayo de 2007, doc. 1 de la demanda) y otro para los edificios B y C (contrato de 20 de septiembre de 2007, doc. 7 de la demanda, cuyas condiciones remite expresamente al anterior), se observa que en este último se habla de un precio en conjunto para ambas naves de 4.386.891 euros y en el mismo se dice que se 'adjudica', no que se adjudicará, y dicha adjudicación no se hace depender de condición o circunstancia alguna. También resulta interesante que en dicho escrito, se pacta expresamente -y aparece destacado en tipografía verde- 'que GSE tiene la posibilidad de renunciar al presente acuerdo si los trabajos ejecutados por PACADAR para el edificio A no están conformes o de menor calidad o si fueron entregados con retraso injustificable o si de manera general GSE no está satisfecha de los trabajos realizados para el edificio A' pero en ningún momento se dice que GSE pueda renunciar a la adjudicación del edificio B si el C no fuera conforme o satisfactorio, por lo que ello abunda nuevamente en la idea de que la subcontratación de la estructura de hormigón para ambos edificios, en principio, fue en firme.

Ahora bien, es un hecho también indudable que las partes firman un nuevo contrato, esta vez el día 4 de enero de 2008 (doc.8) pero esta vez referido tan solo al edificio C, por un precio de 2.137.000,15 euros que, según entendemos y a falta de una mayor explicación al respecto por las partes, modifico cuanto menos el anterior (art. 1203 Cci), de ahí que, coincidiendo en este punto con la sentencia apelada, podemos afirmar que la construcción de la estructura del edificio B no llegó finalmente a ser confiada a PACADAR y, por consiguiente, debemos confirmar el rechazo de la indemnización por desistimiento de la obra que reclamaba en su demanda.



CUARTO. Penalización por retraso en la terminación del Edificio C.

Considera la recurrente que las penalizaciones que el contratista demandante pretende imputar a las retenciones practicadas son del todo punto improcedentes pues los retrasos en la terminación de las obras que se alega para fundamentarlas no están debidamente acreditados. Y la mejor prueba de que los trabajos se terminaron en los plazos contractualmente convenidos es, según entiende, que en las actas de recepción definitiva no existe la más mínima reserva al respecto. Subsidiariamente denuncia, por así decirlo, una suerte de pluspetición en su cómputo pues la propia demandada había reducido los 38 días imputados a la nave C a tan solo 18 días y, consecuentemente, a sus propios actos debía atenerse, señalando que había retrasos que no le eran imputables, como los debidos a factores meteorológicos (9 días de intemperie, según doc.

37) o al propio incumplimiento de sus obligaciones por parte de GSE (unos 15 días se retrasó el inicio de la construcción de la nave C al no estar finalizada la cimentación, según doc. 38 de la contestación, y algunos más durante su construcción debido a la falta de acondicionamiento del terreno o la falta de montaje de los pilares metálicos y bayonetas), todos ellos perfectamente documentados sin que hayan sido objeto de impugnación los referidos documentos. También se queja de que se apliquen las retenciones correspondientes a la nave A al pago de las penalizaciones derivadas del retraso en la terminación de la nave C.

De entrada conviene reseñar que la sentencia de primera instancia reputó acreditado el retraso de 38 días en la terminación del Edificio C en el que supuestamente había incurrido PACADAR y, consecuentemente, accedió a la penalización de 160.275,01 euros reclamada por PACADAR por dicho concepto.

Y del total de 38 días de retraso, 26 se imputaban a la 'entrega segundo hito' y 12 a la 'entrega final de obra', todo ello de conformidad con la cláusula 7º de las condiciones particulares del contrato suscrito entre ambas partes, que preveía una penalización 'del 5% del importe del contrato por día de retraso hasta un máximo del 7,5%' siendo este último limite el que reduce la penalización a 160.275,01 euros en vez de los 406.030,03 euros al que se elevaría dicha indemnización de no existir tal tope (todo ello en base a los cálculos efectuados por la demandada que en ningún momento han sido cuestionados por la actora).

Ahora bien, una nueva y definitiva revisión de la prueba practicada permite concluir que las partes habían pactado en el contrato de 4 de enero de 2008 que la construcción del edificio C estaba prevista para el día 25 de febrero de 2008 y su terminación para el día 30 de mayo de 2008, con dos hitos parciales de por medio: el primero era la finalización de los trabajos de montaje de estructura de la fila 18 a la fila 14 para el día 27 de marzo de 2008. Y el segundo, la finalización del 100% desde la fila 18 a la fila 9 para el día 18 de abril, siendo importante destacar que las fechas de terminación de los hitos parciales aparecen enmendadas a mano en el contrato y dichas enmiendas salvadas oportunamente con la firma de ambas partes contratantes (fol. 134).

Asimismo consta, en relación al primer hito parcial, que PACADAR se retrasó en su cumplimiento pero las partes, por acuerdo de 9 de abril de 2008, convinieron en tenerlo no obstante por correctamente cumplido (doc. 29 y 30 contestación). Y, en relación al segundo hito, que las partes convinieron posponer la fecha de terminación al 30 de abril de 2008 (doc. 30 contestación), siendo en este punto donde discrepan pues mientras para GSE esta fecha de terminación se mantuvo invariable (y de hecho calcula los 38 días de retraso a partir de la misma), para PACADAR se pactaron nuevos aplazamientos que dejaron sin efecto esta fecha de terminación de los trabajos y la efectividad de dicha cláusula penal.

Pues bien, esta discrepancia debe resolverse a favor de la demandante recurrente por cuanto, según entiende esta Sala, de los propios emails que GSE acompañada con su escrito de contestación (doc. 31) se desprende que la fecha del segundo hito se retrasó aun cuando no queda claro hasta qué fecha pues se entremezcla su cumplimiento con la terminación definitiva de la obra. Resultan decisivos a tal efecto el correo electrónico de 23 de abril de 2008 que la jefe de obra de PACADAR ( Felisa ) remite a GSE ( José ) en el que, tras comentarle la paralización de los trabajos por fuerza mayor entre el lunes 21 y el jueves 24 de abril, le señala que ' el acuerdo del segundo hito firmado con fecha de 9/04/08 no responde a la realidad de las dos últimas semanas y queda, en lo que respecta a fechas, completamente caduco por causas ajena de PACADAR. Siendo sustituido por el compromiso al que llegamos ayer y que no tengo ningún inconveniente en que quede por escrito '; así como el de 28 de mayo de 2008 que GSE ( José ) remite a PACADAR comunicándole que ' según reunión mantenida esta mañana en obra entre GSE y PACADAR, PACADAR se compromete a las siguiente fechas... ' detallándose a continuación los trabajos y las fechas de terminación sin que en ningún momento se haga referencia al 'segundo hito parcial' sino simplemente a los trabajos pendientes, y a la 'finalización de la obra, incluidas TODAS las reparaciones' que se prevé para el 'viernes 6-06-2008'. En resumidas cuentas, que las partes dejaron sin efecto la fecha inicial de terminación del segundo hito prevista para el 30 de abril y por ello no puede aceptarse que por la demandada se compute penalización por retraso a partir de esta fecha.

Pero es más, aun cuando se aceptara a efectos puramente dialécticos que la fecha a computar era la de 30 de abril de 2008 -hay varios correos de GSE que hacen saber a PACADAR que tiene que cumplir con la fecha del segundo hito como son los de 23 de abril ( José ) o de 25 de abril ( Raúl ) si bien todos anteriores al de 28 de mayo anteriormente comentado- tampoco puede ignorarse que son también diversos los correos electrónicos que ponen de manifiesto la influencia en el retraso de las obras de factores climatológicos y otras causas de fuerza mayor. Además del citado de 23 de abril que remitió la jefa de obra de PACADAR, y la respuesta al mismo por parte de José reconociendo la existencia de estos problemas (' se han arreglado todos los tajos que necesitáis para mañana...entendiendo que estos días había sido imposible montar... '), pueden citarse el correo de 26 de abril de 2008 en donde PACADAR se queja de los retrasos que le está ocasionando ' las interferencias con otros subcontratistas de GSE '. O el de 30 de abril que da cuenta de los problemas existentes con las zapatas (inundadas) y los cálices (sucios) y en el que se les ruega ' solucionéis estos dos problemas '. Y todas estas dificultades, ajenas por completo a la voluntad de PACADAR, le habrían impedido cumplir con el plazo inicialmente previsto, dificultades que probablemente fueron las mismas que llevaron a las partes a dar por cumplido en plazo el primer 'hito parcial' o a modificar la fecha de terminación del segundo. En consecuencia, nos encontramos que por culpa de la propia GSE -o de otros industriales por ella subcontratados- la actora no pudo cumplir en plazo con sus obligaciones y en tales supuestos es reiterada la jurisprudencia que señala que las cláusulas de penalización por retraso no son de aplicación cuando media incumplimiento mutuo de las partes o el retraso no resulta imputable al contratante penalizado ( STS 22 junio 1989 entre otras muchas, que destaca como el incumplimiento del contratante para que pueda actuarse en su contra una cláusula penal debe ser culpable).

En consecuencia, procede detraer del crédito de GSE la cantidad de 160.275,01 euros en concepto de penalización por retraso en la terminación de los trabajos.



QUINTO. Gastos ocasionados por la ejecución defectuosa Discrepa igualmente la recurrente con la imputación de las retenciones a la reparación de supuestos desperfectos en la obra por cuanto, según entiende, fue correctamente terminada y a la completa satisfacción del cliente, tal y como demuestra el hecho incuestionable de que ambas naves fueron recepcionadas de forma definitiva sin que por parte de GSE se formulase protesta o reserva alguna.

De entrada debe precisarse que las únicas actas de recepción de obra aportados son las que documentan la entrega de los edificios A y C por parte de GSE a PROLOGIC, por lo que toda alusión a las actas de recepción que pueda realizarse en esta resolución deben entenderse referidas a éstas por más que sea cierto que las mismas presuponen lógicamente la previa entrega de la estructura por parte de PACADAR a GSE.

De otra parte, y al margen de que los desperfectos en la estructura de los edificios A y C se encuentra perfectamente acreditado con la profusa documental acompañada por GSE acompañó a su escrito de contestación y las testificales practicada a lo largo del juicio, ya hemos dicho anteriormente que PACADAR no cuestiona en verdad dichos gastos sino la extemporaneidad de su reclamación pues no tiene conocimiento formal hasta la carta que le remite GSE el día 13 de noviembre de 2009, esto es, cuando ya habían transcurrido más de 15 meses desde la recepción definitiva de la nave A y, por consiguiente, entiende que desde esa fecha GSE venía obligada a cancelar las garantías constituidas y devolverle las retenciones practicadas por razón de dicho edificio (recuérdese que en contrato estaba pactadas una doble garantía, una del 5% para la finalización de la obra, a cancelar una vez recepcionada la obra, y otra de igual importe en garantía de su correcta terminación, a devolver una vez transcurrido un año desde su recepción. Y que GSE tenía retenidas, en relación al edificio A, la cantidad de 66.854,90 euros correspondientes a la 'garantía fin de obra'; y en relación al edificio C, la cantidad de 213.700 euros que totalizaban ambas garantías).

No obstante y en orden a los defectos que presentaba la obra ejecutada por PACADAR, conviene recordar, en relación al edificio A, que ya a finales de octubre de 2007 GSE ( Raúl ) comunicó a PACADAR ( Tania ) la existencia de una ménsula fisurada y que las partes mantuvieron conversaciones sobre la solución aplicable, pudiéndose finalmente recepcionar la obra por PROLOGIS el día 29 de abril de 2008 (conjunto documental 12 de la contestación), de donde resulta que los defectos se detectaron antes incluso de la recepción definitiva de la obra.

Y en relación al edificio C ocurre otro tanto. Nuevamente la documental aportada por la parte demandada (conjunto documental 13) pone de manifiesto que el 16 de mayo de 2008 se descubren fisuras en dos ménsulas, algunas de ellas tan graves que fue necesario adoptar medidas preventivas (apuntalamiento) y paralizar el curso de otros trabajos de la obra (cubierta, fachada, repasos de estructura y preparación de solera) según revela el email de 19 de mayo de 2008 en el cual también se requiere a PACADAR para solucionar 'inmediatamente' la problemática de las vigas y 'desbloquear el avance de la obra' a fin de poder 'finalizar la misma en los plazos establecidos (30 de mayo)' con apercibimiento de que 'cualquier repercusión económica derivada del retraso o la parada de los intervinientes en la obra será asumida por PACADAR'.

Y, posteriormente, el 18 de diciembre de 2008, cuando la obra ya había sido entregada a PROLOGIS (doc.

14 y 15) se advierten nuevos problemas de fisuras en 8 ménsulas y nuevamente es necesario proceder a su apuntalamiento preventivo (doc. 16), y no es hasta que se corrigen que no se recepciona definitivamente la obra, lo que tiene lugar el día 23 de septiembre de 2009 (doc. 29 demanda).

Pues bien, tanto en uno como en otro edificio existió una ejecución defectuosa -de mucha mayor gravedad en el edificio C- de los trabajos de estructura por parte de PACADAR lo que a su vez demoró la recepción definitiva de la obra por parte de PROLOGIC. Y que en estas actas definitivas no se haga mención a ningún defecto en la estructura es lógico pues precisamente se retrasaron hasta que fueron reparados, de donde resulta que ninguna eficacia liberatoria puede tener para PACADAR la no mención de defectos porque precisamente los gastos que se reclaman son anteriores y traen causa de los advertidos antes de su recepción definitiva. Y lo que resulta evidente es que esta ejecución defectuosa ocasionó daños y perjuicios a GSE, que luego ya se verán cuáles son, por lo que ningún reproche puede formularse a esta última por negarse a cancelar las garantías constituidas y aplicarlas a compensar aquellos daños y perjuicios pues, como antes dijimos, existía una 'dualidad de títulos y créditos' entre PACADAR y GSE y nada impedía su compensación.

El crédito de PACADAR no suscitaba ninguna controversia (era el importe de las retenciones en garantía pendientes de cancelar) pero el de GSE sí, de ahí que fuera precisa la intervención judicial para terminar de concretarlo, siendo irrelevante asimismo que el crédito de esta última tuviera su origen en uno u otro edificio.

Finalmente, dice GSE que la demandante no cuestionaba el importe de los 'daños y perjuicios' derivados de la ejecución defectuosa de sus trabajos sino tan solo la posibilidad de su compensación pero cuestionándose por PACADAR la procedencia de dicha compensación, pero aun siendo ello cierto, dicho cuestionamiento hay que entender que pone igualmente en entredicho las diferentes partidas que integraban el crédito a compensar, por lo que seguidamente deberán analizarse cuales eran pues no debe olvidarse que la reparación de las ménsulas fisuradas fue realizada por la propia PACADAR.

1.1. Gastos.

Consta que tras detectarse ocho vigas fisuradas del voladizo del edificio C por parte de PACADAR se presentó un informe explicativo y una propuesta de reparación (doc. 22 demanda) que suscitó recelos en la Dirección Facultativa (INGENIERÍA TORRELLA) y por parte de esta última, mediante carta de 19 de febrero de 2009, se le exigió la aportación de un certificado de una empresa especialista en patologías del hormigón (doc.

19 contestación) y que ante la pasividad al respecto de PACADAR, la demandada GSE terminó contratando a COTCA SA quien realizó el pertinente informe y en base al mismo fue como la Dirección Facultativa realizó una nueva Propuesta de Reparación. Esta nueva propuesta se trasladó a PACADAR y se la requirió formalmente por carta de 10 de junio de 2009 para que 'de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 17.2 del contrato' iniciara las oportunas obras de reparación en el plazo de diez días, con el apercibimiento en otro caso de ejecutarlas ella por 'los medios que considere más oportunos con cargo a las cantidades retenidas' (doc. 21).

Y consta que a raíz de este requerimiento, ambas partes entraron en negociaciones y en la reunión de 20 de julio de 2009 llegaron a un acuerdo sobre la solución definitiva a aplicar (doc. 22). Las obras se realizaron finalmente por PACADAR y se firma la recepción de estas obras de reparación el día 23 de septiembre de 2009 (doc. 23).

Pues bien, la recurrente insiste en su recurso que por parte de GSE no se reparó nada pues las reparaciones las hizo ella y que, por tal motivo, no puede ostentar ningún crédito por reparar lo mal hecho pero siendo ello verdad, olvida que GSE no reclama los trabajos de reparación propiamente dichos, sino gastos asociados o que traen causa de dicha reparación, unos derivados de la intervención de terceras personas como ocurre con el informe de COTCA antes comentado (6.948,40. #); la facturación extra de INGENIERIA TORRELLA SL por la confección del proyecto de reparación y la dirección de obra correspondiente (18.444.#) y la intervención de FIRE CONSULT SL, que tuvo que hacer alguna actuación en los sistemas de prevención de incendios instalados (410,18.#), todo ello conforme a las facturas acompañadas con el escrito de contestación a la demanda (doc. 24). Y otros derivados de la intervención de sus propios trabajadores pues tuvo que destinar recursos propios a solucionar dicha problemática, concretamente 16.320 # de su ingeniero Ambrosio , que incluye gastos de desplazamiento, avión y coche de alquiler, y un cálculo propio de la mano de obra, a razón de 170 #/h; y 2.000.# de operarios y cuyo coste cifra responde a un cálculo estimativo a tanto alzado realizado por ella misma (doc. 25 contestación).

La sentencia de primera instancia reconoció en su integridad todos estos gastos pero esta Sala no puede compartir al completo dicha decisión, en particular en lo que a los gastos propios se refiere, pues las facturas acompañadas por gastos de traslado del ingeniero, aunque nada permite cuestionar su autenticidad, entendemos que son consecuencia de tener su domicilio en Barcelona la demandada GSE y localizarse la obra de autos en Tarancón (Cuenca), por lo que dicho ingeniero, en cuanto representante en la obra de dicha sociedad, tenía que desplazarse con regularidad a la misma para supervisar su curso y, por consiguiente, no consideramos debidamente acreditado que la reparación de las ménsulas fuera el único propósito de estos desplazamientos. Y lo mismo ocurre con el personal propio que, sin mayor explicación, se dice tuvo que destinar a la obra a causa de las vigas defectuosas. Recuérdese que los trabajos de reparación fueron ejecutados por PACADAR y en base a una solución consensuada con COTCA y la Dirección Facultativa, por lo que no se acaba de comprender en donde se origina este gasto de personal propio que reclama GSE. Por todo ello, procede reducir el crédito de GSE en la cantidad de 18.320 euros.

1.2. Errores de montaje.

Consta que durante la ejecución de la obra, concretamente en abril de 2008, mucho antes pues de la recepción definitiva del edificio C que, recuérdese, tuvo lugar finalmente el día 23 de septiembre de 2009, la demandada GSE detectó que las correas de todo el vano entre los ejes 10 y 11 no estaban colocadas según los planos y ello incidía en la posición del sistema contra incendios, los lucernarios y los exutorios, por lo que fue necesario recurrir a ACEROID , el subcontratista que tenía adjudicada la cubierta del edificio, para que desmontara la chapa ya colocada, acopiarla en la cubierta y volverla a montar y, de ser necesario, desmontar y montar redes. Y en cuanto consta que GSE, mediante burofax de 28 de abril de 2008 lo comunicó a PADACAR haciéndole saber que el coste de dichos trabajos iría a su cargo, dichos gastos, al igual que también hizo la sentencia apelada, deberían serle íntegramente reconocidos a GSE para el caso de acreditarlos debidamente dicho gasto lo que efectivamente acontece en autos pues con su escrito de contestación se acompaña una factura de ACEROID por importe de 27.315,94 euros que da cuenta de dichos trabajos (doc. 28) y la misma no ha sido en ningún momento cuestionada por PACADAR quien no dedica ni una sola línea de su recurso de apelación a desvirtuar la realidad e imputación de este gasto.



CUARTO.-Impugnación de GSE.

La sentencia de primera instancia condenó inicialmente a GSE al pago de 3.490,41 euros y tras la petición de aclaración cursada por PACADAR al existir errores en las operaciones de cálculo realizadas para determinar dicho importe, el Juzgado elevó el importe de dicha condena a 62.650,09 euros. Hubo una nueva petición de aclaración por nuevamente un 'error aritmético', esta vez por parte de GSE, pero el Juzgado la desestimó y por tal razón, dicha parte impugna la sentencia de autos a fin de que se solvente el mismo.

Este nuevo error aritmético, según expone GSE, vendría dado porque la partida de 27.315,94 euros correspondiente a los 'errores de montaje' venía integrada a su vez por varias subpartidas, y el auto aclaratorio se olvida de una de ellas, la más importante, por importe de 13.809,52 euros, que, según la factura de ACEROID, se corresponde a 'parada trabajos cubierta'.

Si se observa el escrito de contestación a la demanda se observa que se reclaman 27.315,94 euros por 'errores de montaje' pero la subpartida de 'parada trabajos cubierta' aparece omitida. En sentencia, tampoco se razona su exclusión. Es más, dicha resolución da por sentado que es correcto que GSE compense en su integridad los gastos soportados por 'errores de montaje'. Y si a ello se une, como ya hemos dicho anteriormente, que PADACAR cuestionaba más la imputación de la partida que no su existencia e importe, entendemos que aquella omisión obedece a un simple error a la hora de confeccionar el cuadro explicativo de las subpartidas que integraban dicho gasto, por lo que la impugnación debe prosperar y deberá incrementarse en 13.809,52 euros el crédito de la parte demandada el cual, s.e.u.o., quedará cifrado en 53.118,52 euros frente al de 280.554,90 euros de la demandante

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir- La estimación parcial del recurso de PADACAR y de la impugnación de GSE, no altera el pronunciamiento en costas de la primera instancia y determina que las de esta alzada no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a ambos del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Y en relación a la impugnación presentada por GSE, la estimación de la misma determina iguales pronunciamientos en cuantos las costas y depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por PREINDUSTRIALIZADOS PRETENSADOS DE LEVANTE SAU (o también PACADAR SA) y estimación de la impugnación presentada por GSE INMUEBLES LLAVE EN MANO, este Tribunal acuerda: 1.- Revocar parcialmente la sentencia de 7 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y SEIS de Barcelona y elevar a DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (227.436,38.#) la cantidad a cuyo pago viene obligada GSE INMUEBLES LLAVE EN MANO, confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la misma sobre intereses y costas 2.- No imponer las costas de este recurso ni de la impugnación a ninguno de los litigantes, con devolución de los depósitos para recurrir La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.