Sentencia Civil Nº 444/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 391/2013 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 391/2013-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de órdenes de compra nº 1142/2012 del Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI- 4)

S E N T E N C I A Nº444/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 4 de noviembre de 2014

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de órdenes de compra nº 1142/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de D. Sergio , contra BANKIA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 30 de abril de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por don Sergio , contra BANKIA, debo declarar la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, así como el contrato de custodia y administración de valores, de fecha 2 de septiembre de 2008 y 20 de enero de 2009, por valor de 36.000 euros, condenando a la parte demandada a la devolución de dicha suma y el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello con imposición a la demandada al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, D. Sergio , ejercita acción frente a Bankia SA a fin de que se declare nula la orden de compra de participaciones de la serie A de fecha 2.9.08 y 20.1.09 por valor de 36.000 euros así como los contratos de depósito o administración de valores de las mismas fechas, con devolución de las recíprocas prestaciones.

Subsidiariamente insta la resolución de los referidos contratos con indemnización de daños y perjuicios en el importe de 36.000 euros.

Dice la actora:

a) que era cliente de Caixa Laietana (hoy Bankia SA) desde hacía más de 10 años.

b) que su formación es básica, su experiencia financiera elemental y su perfil altamente conservador.

c) que sus operaciones en la entidad, hasta la fecha indicada, venían presididas por dos directrices, la seguridad y la disponibilidad.

d) que al firmar estos contratos:

a') no se le entregó documentación previa

b') no se realizó test de conveniencia

c') no se le informó del carácter perpetuo de la inversión, indicándole que podía recuperar el dinero en 48 horas.

d') no se le informó de la falta de liquidez del producto ni del riesgo de sufrir pérdidas de capital

e) que el producto le fue ofrecido por la entidad.

f) que desde 2005 las entidades estaban advertidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la condición de producto de alto riesgo de las participaciones preferentes, calificándolas de producto no apto para la colocación en masa a clientes no especializados.

g) que ante ciertos rumores, la esposa del actor, Dª Purificacion , acude a finales de 2011 a la entidad a interesarse por la situación de su dinero, siendo informada de que no hay motivo alguno de preocupación.

h) que el 8 de marzo de 2012 el actor recibe un comunicado ofertándole la recompra de las participaciones por acciones de Bankia SA, produciéndose diversas comunicaciones vía telefónica hasta que el 24 de mayo de 2012 se le detalla una 'valoración razonable' de su inversión inicial de 36.000 euros, convertida en 4.341,29 euros. El actor manifestó su disconformidad con la propuesta.

En base a todos estos hechos se ejercitan las acciones indicadas.

SEGUNDO.-Bankia SA se opone a la acción ejercitada alegando, en primer lugar, la caducidad parcial de la acción, de acuerdo con el artículo 1.301 CC . A continuación, manifiesta que no hubo error de ningún tipo, ya que el actor venía invirtiendo en este tipo de productos desde hacía años, dada su buena rentabilidad, y según el propio documento 8 aportado por el actor, el mismo fue informado de las características del producto que adquiría.

El actor suscribió este producto consciente de sus características y atraído por su alta rentabilidad, sin que hubiera defecto de información.

Rechaza que el perfil del actor lo hiciera inadecuado como destinatario del mismo. Y añade que no hubo manipulación por parte de la entidad, ya que lo que buscaba el actor era un producto con alta rentabilidad, siendo informado puntualmente de las características, además de figurar las mismas de manera clara en el folleto descriptivo de la emisión.

Finalmente en cuanto al canje por acciones de Bankia SA vino impuesto por las circunstancias del mercado, y en ningún momento se intentó engañar al actor.

El juez estima la demanda y la sentencia es recurrida por Bankia SA.

TERCERO.-Insiste, en primer lugar, el apelante en la caducidad de la acción respecto del primero de los contratos suscritos por el actor, atendido que al tiempo de ejercicio de la acción habían transcurrido los cuatro años que fija el artículo 1301 CC . Comoquiera que se ejercita la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento provocado por error, el plazo de caducidad, según el expresado precepto, empieza a correr desde la consumación del contrato.

El primer contrato, dice el apelante, se celebró el 2 de septiembre de 2008 y la demanda se presentó el 3 de septiembre de 2012, por lo que la acción estaba caducada.

Es conocido el posicionamiento de diversas Audiencias Provinciales en torno a la determinación del dies a quo del plazo de la caducidad, y sabido que mientras unas entienden que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, otras consideran que estamos ante un contrato de tracto único. El tribunal que ahora resuelve ya se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de que no se ha producido la consumación (sí la perfección) del contrato con la adquisición de las participaciones, y en este sentido en la sentencia dictada en el rollo 914/12 decíamos que 'nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.'.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en las sentencias de fecha 25.4.14 y 12.6.14 , e igual lo han hecho la sección 13 en resolución de fecha 25.7.14 y 27.6.14 , y la 14 de 8.5.14 .

El apelante enumera una serie de resoluciones de signo contrario, que naturalmente exponen argumentos contrarios a los de este tribunal, pero que no hacen que modifiquemos el criterio hasta ahora sostenido.

Consiguientemente, se desestima este primer motivo del recurso.

El segundo extremo sobre el que se extiende el recurso es el de la inexistencia de error y la falta de prueba acerca del mismo por parte de la actora.

Que el error ha de probarlo quien lo alega, no se discute; que no basta cualquier error para invalidar el consentimiento, tampoco. Es más, resulta pacífico que el error ha de ser esencial e inexcusable para que sea operativo en orden a la concurrencia del consentimiento. Pero hay varios factores que contribuyen a concluir que la información dada por los empleados de la entidad fue insuficiente y llevó a error al contratante. Veamos:

a) en primer lugar, la Sra. Coral , empleada de la oficina de Caixa Laietana de la que era cliente el actor, nos dice:

a') que el Sr. Sergio buscaba en sus inversiones seguridad y liquidez.

b') que no se le hizo el test de la Directiva Mifid porque en aquellos momentos no era exigible en las oficinas de Caixa Laietana.

c') que no recuerda haberle dado ninguna información por escrito y que no disponían en la oficina de folletos sobre la emisión de preferentes.

d') que se le ofrecía el producto como algo seguro, dotado de alta rentabilidad y de liquidez asegurada y rápida.

e') que se le indicó que los intereses iban subordinados a la obtención de beneficios por parte de la entidad, pero no que pudiera ver disminuido el capital invertido.

b) el otro testigo empleado de la entidad, corrobora la anterior declaración en lo sustancial.

c) el folleto depositado en la CNMV que la actora acompaña como documento 8, que sirve a la demandada para alegar que las características del producto estaban perfecta y nítidamente establecidas, nunca fue entregado al actor al tiempo de contratar.

d) no consta que se informara de una de las características fundamentales del producto: su perpetuidad.

En términos generales, y a la vista de la declaración de los dos testigos citados, la conclusión a que se llega es que ellos mal podían informar de los riesgos del producto cuando estaban en la creencia de que estaban vendiendo un producto bueno en cuanto a rentabilidad, seguro en cuanto a la inversión y fácilmente realizable en el mercado interno de la propia Caixa. Según se trasluce de sus declaraciones, en aquellos momentos ellos estaban convencidos de que el producto era una muy buena respuesta de ahorro, desconociendo sus aspectos negativos.

CUARTO.-Que en la Caixa Laietana no se practicaba el test Mifid (estamos hablando del año 2008, casi un año después de la trasposición de la Directiva) nos da una idea de la manera en que se hacían las cosas en esa entidad y de la preocupación, no ya de los empleados, cuyo conocimiento del producto era muy limitada, sino de la dirección de la misma en orden a garantizar la transparencia de la información recibida por el cliente.

El juez concede especial relevancia a la omisión del test impuesto por la Directiva Mifid y la modificación de la Ley del Mercado de Valores introducida en 2007. El apelante relativiza esa omisión y señala que el incumplimiento de exigencias administrativas no forzosamente afecta al consentimiento.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20.1.14 es importante en orden a esta cuestión. Tras recordar su propia doctrina sobre el error vicio reflejada en las sentencias 21.11.12 y 19.10.13 , nos dice: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'Y a continuación, estudiando específicamente la referida sentencia las consecuencias de lo omisión de los test de conveniencia y/o idoneidad, dice: ' La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. '

Por lo tanto, las alegaciones del apelante sobre el particular, ninguna relevancia tienen, pues la omisión del test Mifid, la no entrega de documentación previa, el propio error de los empleados sobre el alcance del producto y la propia política sobre transparencia de la entidad conforman un entorno (en el que se genera el consentimiento del actor) que fácilmente puede calificarse de propicio al error en que el actor dice que incurrió. Hasta el punto de que, sin la menor violencia intelectual, el tribunal puede afirmar que está probado el error vicio alegado.

QUINTO.-Dicho lo anterior las últimas alegaciones del apelante sobre la firma de las órdenes de compra y sobre los actos propios del actor, ninguna influencia tienen en la resolución de este recurso. Es evidente que el actor firmó las órdenes de compra, pero en ese entorno en el que su voluntad quedó esencialmente viciada por el error en que incurrió; y es claro que percibió los intereses y liquidaciones correspondientes a sus participaciones preferentes, pero todo ello siempre fundado en un pilar que ha devenido falso: su consentimiento viciado.

Por ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 Lec ).

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1142/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mataró, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.