Sentencia Civil Nº 444/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 236/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 444
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº2)
JUICIO Nº 862/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 236/2014
En la Ciudad de Málaga a veinte de octubre de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) procedente del Juzgado de
Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D. Damaso que en la instancia han litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª IRENE MOLINERO ROMERO .
Son partes recurridas Dª Celestina y Dª Marisa , que en la instancia ha litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de Noviembre de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' SE DESESTIMA LA DEMANDA presentada por Dª IRENE MOLINERO ROMERO en representación de D. Damaso frente a Dª. Marisa Y Dª Celestina , absolviéndoles de las pretensiones contenidas en la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de Octubre de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Damaso , alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva de su representado, en tanto no ha sido probada la fecha en que las demandadas abandonaron la vivienda, siendo pertinente el lanzamiento y entrega de la posesión a manos del Secretario Judicial, pues aún cuando la ley no establece un acto para la entrega de las llaves, si es necesario acreditar la puesta a disposición de la cosa al propietario a fin de perfeccionar la extinción de la ocupación llevada a término por las demandadas, falta de un Decreto de lanzamiento que ha hecho correr otros gastos a su costa ( Notaría y cerrajero). Es incomprensible, por otro lado, que no se haya tenido en cuenta y que se desestime la pretensión de abonar a su mandante la cantidad de 7.800,00 euros, en concepto de daños y perjuicios por las cantidades dejadas de ingresar por el propietario de la vivienda ante la imposibilidad de arrendarla, al menos durante un año. Tampoco es de recibo que no conste la pertenencia de los bienes muebles cuya devolución se solicita y que de nuevo se interesa, una vez que ha tenido acceso a la vivienda y constada la ausencia de los mismos. Por último, se interesa la condena en materia de costas ante la mala fe demostrada por las demandadas.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Marisa y Doña Celestina , al quedar acreditada documentalmente la fecha de la mudanza ( 9 de Julio de 2013) y abandono de la vivienda, factura refrendada por su emisor en juicio, siendo negativa la diligencia de emplazamiento en el domicilio cuya posesión se reclamaba, lo que acredita que ya no ocupaban la vivienda en el momento de la celebración de la vista, así como que el demandante consintió de forma voluntaria y en el marco de una relación more-uxorio que mantenía con la señora Marisa , el uso de la vivienda hasta el día 15 de julio de 2013, comunicándole la fecha de abandono, accediendo a la vivienda el actor siempre que consideraba oportuno, hecho que no se pudieron acreditar al no interesarse el interrogatorio de sus representadas. Respondiendo el acta notarial aportada de contrario a una temeraria actuación, para seguir sosteniendo una pretensión a todas luces improcedente, la reclamación de daños que de forma obsesiva se viene reclamando por el actor por el uso de la vivienda durante el período de convivencia.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , fijando doctrina jurisprudencia, en el sentido de que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista. Las demandadas, Doña Marisa y Doña Celestina , madre e hija, ocupaban la vivienda como precarista, como consecuencia de la relación sentimental que mantenía la primera con el demandante. El actor es libre de revocar la concesión y las demandadas, sin título deberán de aquietarse a la entrega de la posesión, estableciendo, caso contrario, el legislador, un procedimiento rápido, por los trámites del juicio verbal. En el caso, como señala la Juzgadora de Instancia, una vez interpuesta la demanda que nos ocupa, donde el demandante ejerce y manifiesta ciertamente su voluntad de recuperar la posesión, tras intentos amistosos que no fructificaron, las demandadas acreditan ( documental y testifical) que han desalojado la finca: de ahí que la solución jurídica al conflicto es constatar la satisfacción extraprocesal del interés del demandante y por tanto, la terminación de la litis, al desaparecer el objeto de la misma. Frente a ello, y pese a que el Juzgado le faculta para entrar en la vivienda, el demandado interponer el recurso y con posterioridad acude a la vía notarial y cerrajero para tomar la posesión, cosa que se antoja excesiva, salvo para acreditar la situación de la finca en ese momento, que es algo que a su derecho puede convenir, más no en este proceso, de ahí la denegación de prueba en esta alzada ( auto de fecha 26 de junio de 2014 ).

La cuestión por tanto, queda circunscrita a la acción acumulada ( aunque no se exprese procesalmente) de daños y perjuicios, que no puede comprender más allá que el tiempo de ocupación en el que conste de forma indubitada la voluntad de recuperar la posesión de la vivienda, que como se ha expresado sólo se manifiesta sin atisbo, a partir de la interposición de la demanda. Pero es que además, la reclamación de daños y perjuicios ha de ser probada, y para ello no basta la documental aportada, pues en la materia debe guiarse por un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia la jurisprudencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -sueños de ganancias- ( SSTS 31-5-1983 ; 13-2 y 30-3-1984 ; 7-6-1988 ; 16 y 30-6 y 30-1-993 ; 7-6-1995 : 8-6-1996 y 24-4-1997), afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que 'la integración del 'lucrum cessans', como elemento indemnizatorio , no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos 'sueños de ganancias' ni referirse sólo a acontecimientos reales o de discutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados para la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, solo le falta su materialización. En el caso se acredita la cantidad a que podría acceder un arrendamiento de la vivienda, más no se acredita contrato concreto que se haya visto frustrado por la posesión de la vivienda por las demandadas.

Por otro lado, en cuanto a la reclamación de los enseres de la vivienda, constando en autos una relación estable entre las partes, sin perjuicio de que constituya o no una relación pública y estable (more uxorio) que determine derecho y obligaciones para las partes, constituye una reclamación que excede del objeto del juicio de desahucio que nos ocupa, debiendo las partes, como señala la Juzgadora de Instancia, acudir al juicio declarativo que corresponda, sin perjuicio también de las acciones penales ya ejercitadas mediante la oportuna denuncia.

Por último, no procediendo la revocación de la sentencia y siendo el fallo desestimatorio de las pretensiones del actor, no puede pretenderse la condena en costas de la parte demandada, so pretexto de mala fe o temeridad, que sólo opera caso de estimación parcial de las pretensiones de las partes ( artículo 394.2 de la LEC ).



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Damaso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.