Sentencia Civil Nº 444/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1205/2012 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE ESTEPONA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 679/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1205/12
SENTENCIA Nº 444/14
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a diecinueve de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio de DIVORCIO nº 679/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE
ESTEPONA, seguidos a instancia de D.ª Jacinta , representada en el recurso por el Procurador D. Juan
García Sánchez-Biezma y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Bermúdez Martín, contra D. Balbino
, representado en el recurso por la Procuradora D.ª Mª Luisa Gallur Pardini y defendido por la Letrada D.
Salvadora Tomé Muñoz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2012 en el Juicio de Divorcio nº 679/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Fernández Martínez, en nombre y representación de Dª Jacinta , contra D. Balbino , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio entre ambos, con todos sus efectos legales inherentes y con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Adelina y Hermenegildo , a su madre Dª Jacinta , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se acuerda el siguiente régimen de visitas a favor de D. Balbino , en defecto de los acuerdos a que lleguen los progenitores entre sí, procurando el mayor beneficio de los hijos menores de edad: el padre podrá estar con los hijos los lunes de cada semana por duración de una hora, el primer mes, y con vista a la evolución de la relación deseable entre padres e hijos, se ampliará este horario a tres horas los lunes de cada semana, durante otro periodo de tres meses, y una vez transcurrido este periodo se ampliará la visita los lunes de cada semana desde las 10 de la mañana a las 8 de la tarde, durante otros tres meses, y una vez transcurrido este periodo, se establecerá si la evolución es favorable un régimen de visitas usual, con pernoctación, de fines de semana alternos de 8 de la tarde del viernes a 8 de la tarde del domingo, y mitad de vacaciones escolares.

La recogida y entrega de los menores se realizará siempre por el progenitor en el domicilio materno durante los primeros siete meses, y a partir de entonces siempre por el demandado excepto cuando le resulte imposible, en cuyo caso se encargará de recoger y/o entregar a los menores en el domicilio materno, su hermano Rogelio .

3.- Se fija en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales (75 euros para cada hijo), que deberá abonar el demandado en los cinco primeros días de cada mes a Dª Jacinta . Igualmente el demandado abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se vayan produciendo. La referida suma se actualizará anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D.

Carlos Fernández Martínez, en nombre y representación de D.ª Jacinta , del que, una vez admitido, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando la segunda escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 6 de mayo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece pensión alimenticia a favor de los dos hijos del matrimonio y a cargo del padre en la cantidad de 150 # mensuales (75 # para cada hijo) al considerar, por una parte, que dicha cantidad constituye el mínimo vital para la subsistencia de los hijos y, por otra, que el demandado ha alegado que ha sido contratado a tiempo parcial y que cobrará 250 o 300 # mensuales y la demandante carece de ingresos algunos. Este pronunciamiento es objeto de impugnación por la recurrente a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia para los dos hijos en 300 # mensuales, lo que fundamenta en que la cantidad fijada no guarda proporción con las necesidades de los menores y las circunstancias de los progenitores. A fin de resolver esta cuestión ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil-, estableciendo el primero de estos preceptos: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal, la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Conforme a estos preceptos, el recurso procede ser estimado pues la cantidad fijada en la sentencia no llega al mínimo vital, con el peligro de no quedar cubiertas las necesidades mas básicas de los menores, entre las que se encuentra la vivienda, de la que carece la unidad familiar viéndose los hijos obligados a residir en la vivienda de los abuelos maternos, y sin que el padre haya acreditado la razón por la que está sin trabajo alguno desde hace tres años, y si bien la sentencia ha tomado en consideración los ingresos que va a tener por un trabajo de jornada de dos horas, en el acto del juicio se reconoció la posibilidad de que esa relación laboral se normalizara a una jornada de ocho horas, dato éste que será el computable para fijar proporcionalmente la cuantía de los alimentos a favor de los hijos que por ello se fija en 300 # mensuales, mas adecuado a las necesidades de los hijos.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Fernández Martínez en nombre y representación de Dª Jacinta , con revocación parcial de la sentencia dictada el dos de Mayo de 2012 en los autos de Divorcio nº 679/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Estepona, debemos acordar y acordamos fijar en 300 euros mensuales la cuantía de la obligación alimenticia determinada a cargo de D. Balbino a favor de sus dos hijos, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.