Sentencia Civil Nº 444/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 122/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 444/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 122/15

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

Algeciras

Procedimiento nº 608/14

En Cádiz, a 16 de octubre de 2015.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Fátima , siendo parte recurrida DON Luis Pedro y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de los de Algeciras se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por DON Luis Pedro , representado por el Procurador Sr. Ramírez, contra DOÑA Fátima Y DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA SOBRE LA MENOR por periodos MENSUALES DE ACUERDO CON EL SIGUIENTE RÉGIMEN:

1).- El desarrollo del régimen de ejercicio compartido de la guarda y custodia, será el régimen MENSUAL con cada uno de ellos, teniéndolos a su cargo y cuidándole personalmente en los periodos que les correspondan. De forma más específica, la menor estará con cada progenitor, en el domicilio propio de éste, por periodos alternativos de meses cada uno de ellos. Cada uno de estos periodos se iniciará el primer día de cada mes, siendo recogido por el progenitor/familiar conocido de la menor a quien corresponda dicho periodo en el domicilio del progenitor con el que la menor haya residido en el mes anterior, y permaneciendo el menor en su compañía hasta el primer día del mes siguiente en que será recogido por el otro progenitor/o familiar directo conocido por el menor en la forma expuesta. Durante cada mes, el otro tendrá derecho de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde se les recogerá y hasta el lunes, llevandole al colegio.

2).- Régimen vacacional. Las vacaciones estivales que comprenden el periodo de vacaciones escolares se distribuirán entre ambos progenitores por periodos mensuales; en defecto de acuerdo, corresponde al padre elegir los años pares y a la madre los años impares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad: Podrán los padres disfrutar de la compañía de su hija durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, entendiéndose por tales los días que coincidan con el calendario escolar por este motivo. El cambio de custodia se llevará a cabo el día que suponga la mitad de este periodo, en la forma que determinen los padres y en defecto de acuerdo, a las 9 de la mañana. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiéndole, en defecto de acuerdo, al padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo. Respecto a las vacaciones de Navidad regirá idéntico criterio al pactado en el párrafo anterior respecto a las de Semana Santa, es decir, la hija pasará la mitad de sus vacaciones con el padre y la otra con la madre, correspondiéndole, cuando no haya acuerdo, al padre el primer periodo en los años pares y el segundo los impares. Produciéndose el cambio de custodia en los mismos términos señalados para el caso anterior.

3).- Cada uno de los progenitores cubrirá las necesidades de manutención de la menor durante los días que desempeñe su guarda y custodia, debiendo cada uno de los progenitores ingresar la cantidad de 250 euros cada mes, actualizables cada enero y conforme al Indice de Precios al Consumo, en la cuenta que abran a tal fin de común acuerdo en la entidad bancaria de su elección, a nombre de la menor y en la que se encuentren autorizados ambos progenitores. De dicha cuenta se abonarán el resto de los gastos ordinarios y los extraordinarios de los menores, entendiendo que cada progenitor hace frente al 50% de cada uno de los gastos, proporción en que deberán sufragar los gastos que puedan surgir con nuevas aportaciones en el hipotético caso de no contar con saldo suficiente en la cuenta. De todos los ingresos y disposiciones se requiere a las partes para que hagan constar el concepto de la misma en la cuenta, para facilitar un mejor control del uso que de la misma hagan los progenitores.

3).- los progenitores están obligados a permitir el contacto telefónico y/o vía internet con la menor, de forma que no se altere su descanso y quehaceres escolares.

Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Fátima y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada la demanda de modificación de medidas solicitada por DON Luis Pedro , y decretada en su virtud la custodia compartida con la demandada DOÑA María Luisa , respecto de la menor hija habida de su matrimonio, Enriqueta , nacida el NUM000 de 2006, confiada a la madre en la sentencia de divorcio de 5 de abril de 2013 , recurre el pronunciamiento Doña Fátima , insistiendo en la ausencia de circunstancias modificativas que justifiquen el cambio de medidas decretado, que -en su criterio- ha de quedar sin efecto, permaneciendo en sus propios términos el estatuto regulador que ha venido rigiendo entre las partes, señaladamente en lo que concierne a la custodia monoparental y sus derivadas en el orden personal y económico.

El examen de las actuaciones y reproducción del soporte audiovisual del juicio, con las pruebas personales practicadas e incorporadas al mismo, inclinan la estimación del recurso y revocación del pronunciamiento de instancia.

SEGUNDO.-En efecto, cuando el artículo 775 de la Ley Procesal Civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de aucuerdo, establece como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Por lo demás, en el ámbito procesal antedicho y el sustantivo de los artículos 90 , 91 in fine , 100 y 101 del Código Civil , como es sabido, no se habilitan anómalos cauces de revisión, esto es, al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, como una especie de derogación o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reprodución indefinida de litigios y de conseguir estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/83 , 221/84 y 242/92 , entre otras).

TERCERO.-Sentadas tales premisas, constatamos que la iniciativa modificadora del Sr. Luis Pedro , formalizada el 15 de abril de 2014, encuentra su fundamento en el hecho de haber recaído sentencia absolutoria en la causa penal seguida en su contra por delito de maltrato doméstico, resuelto ante el juzgado de violencia por sentencia de 17 de diciembre de 2012 , luego confirmada en apelación (documentos nº 2 y 3 del escrito rector); expresa que la pendencia de dichas diligencias pensales impidió al juez del divorcio 'entrar a considerar siquiera el sistema de la guarda y custodia compartida sobre Enriqueta (...) aunque finalmente el régimen de visitas acordado quedaba muy cerca del mismo' (Sic) más desaparecido dicho 'condicionante' se ha operado el cambio circunstancial exigido y procede decretar la guarda conjunta, con su corolario en cuanto a las relaciones personales e implicaciones económicas.

Basta, sin embargo un breve examen de la sentencia de divorcio (documento nº 1 de la demanda) para advertir que la atribución de la custodia de la niña a su progenitora se produce por acuerdo entre las partes (Vid, fundamentos jurídicos segundo y tercero de dicha sentencia); que las actuaciones penales seguidas ante el propio juzgado únicamente encuentran cierta proyección en la resolución judicial en cuanto a las visitas con el progenitor no custodio, por cuanto las medidas provisionales en su seno adoptadas se ofrecen como punto de partida o referente en orden a la ampliación y flexibilización de las comunicaciones paternofiliales definitivas, incorporando los postulados en tal sentido del Sr. Luis Pedro , que -por lo demás- ya en vía de oposición a la demanda de divorcio reitera y pide explícitamente que Enriqueta sea confiada a la madre (Vid, documental obrante a los folios 35 y siguientes de los autos). No se encuentra ninguna referencia que directa o implícitamente vincule o asocie el propio sistema de guarda monoparental a la persecución del delito y sus eventuales resultados, es más, el signo y amplitud de las comunicaciones padre-hija, con manifestaciones elocuentes en el curso del juicio por divorcio, experimentado con total normalidad y en términos semejantes o análogos a la custodia compartida -según criterio de la dicrección jurídica del propio interpelado- desautoriza cualquier contención o escollo en la opción de guarda convenida y fijada en la sentencia de divorcio.

Siendo ello así, dudosamente las vicisitudes de la causa penal y el pronunciamiento absolutorio de Don Luis Pedro , ya emitido en la instancia penal cuando se celebra la vista de divorcio -luego refrendado en apelación- pueden invocarse como argumento de autoridad para la modificación de medidas a que aspira el Sr. Luis Pedro y acoge el pronunciamiento ahora apelado. Además la constatación de unas relaciones personales pautadas y llevadas a cabo entre padre e hija con la frecuencia, extensión temporal y flexibilidad de que se ha dejado nota, mantenidas de forma duradera y provechosa para la menor, refuerza la conclusión adelantada, ya que a la postre, el aspecto aparentemente nuclear y esencial del debate, esto es, la modificación del sistema de custodia, introduciendo cambios verdaderos y esenciales en el modo de relacionarse padre e hija, cual correspondería al paso de una atribución monoparental, personalizada en la madre, a una custodia conjunta entre ambos progenitores, se decanta en una simple cuestión de nomenclatura o denominación del régimen de guarda y comunicaciones que viene rigiendo entre las partes en el caso de autos, como tal meramente cosmética, por cuanto mantendría prácticamente incólumes las prácticas actuales, en toda su extensión, cadencia e intensidad; pero además, en linea con lo expuesto, es visto que los postulados del actor no se confinan en torno a formulación de la custodia conjunta, de la que ya goza en la realidad, sino que alcanzan, ahora sí, clara e incisivamente las medidas de orden patrimonial decretadas, que lo fueran por decisión judicial contenciosa, a falta de acuerdo entre los progenitores, en presencia del sistema de guarda materna descrito y comunicaciones con el padre, asumiendo que suponen un reparto de tiempos de permanencia con la menor prácticamente igualitario entre ambos, cual expresamente se considera y sirve en unión de las demás circunstancias concurrentes a la convicción judicial, expresada en el señalamiento a cargo de Don Luis Pedro , en concepto de alimentos para su hija Enriqueta , de una pensión de 500,00 euros mensuales, superior incluso a la establecida en las medidas de protección, sin perjuicio de la contribución a los gastos extraordinarios por mitad, que ratifica el estatuto provisional (Vid, fundamento jurídico quinto de la sentencia de divorcio), medida la relativa a los alimentos ordinarios de carácter definitivo, adoptada en sentencia firme, con el blindaje propio de la cosa juzgada, y que persistiendo la situación en que fuera decretada, sin cambios en la distribución de contactos y estancias de la niña, ni en la situación laboral y económica de los progenitores, que ni siquiera se alega en la demanda de modificación, planteada apenas un año después de la sentencia de divorcio tantas veces citada, la conclusión de la Sala definitivamente se establece, e impone la revocación de la sentencia, en los términos que se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Fátima contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Algeciras, en fecha 14 de noviembre de 2014 ,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida resolución y en su virtud, desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio planteada por DON Luis Pedro , declaramos no haber lugar a la misma, manteniendo en sus propios términos las medidas fijadas en la sentencia de cinco de abril de 2013 , sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.