Sentencia Civil Nº 444/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 98/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00444/2015

RECURSO DE APELACIÓN 98/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL

S E N T E N C I A Nº 444/15

En Santiago, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en Santiago,los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2015,en los que aparece como parte apelante, Octavio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS OTERO ALVAREZ, y como parte apelada, Romualdo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. AVELI NOCALVIÑO GOMEZ, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Padrón, con fecha 23-1-20-15 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Calviño Gómez, en representación de D. Romualdo , contra D. Octavio , representado por la Procuradora Sra. Otero Álvarez, declarando que el camino de carro que con nacimiento en la vía pública discurre en dirección este-oeste, hasta desembocar en la entrada de la finca del actor, situada en su linde noroeste, así como en la del demandado, descritos en los expositivos I y II de la demanda, es una serventía, y condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a retirar a su costas, en el plazo de un mes, la piedra de grandes dimensiones que actualmente impide y dificulta el acceso a la finca del actor por dicho camino, así como abstenerse en lo sucesivo de efectuar cualquier acto que impida, perturbe o menoscabe de cualquier forma el pacífico tránsito de personas y vehículos por el mismo, dejando permanentemente expedito y transitable dicho camino conforme a su destino de corredor de acceso, respetando su uso conforme a la naturaleza jurídica de la serventía según viene configurada en el marco jurídico en vigor, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Octavio , se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 16 DE OCTUBRE DE 2015, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- La sentencia estima la pretensión de declaración de la existencia de una serventía, considerando concurrente la presunción de su existencia del art. 78.4 LDCG .

El recurso opone a tal decisión numerosos argumentos, centrados en buena medida en dos ejes, consistentes en que la sentencia no se ajusta a lo decidido en los litigios anteriores seguidos entre las partes o sus causantes y en la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

En cuanto al primer grupo de alegaciones debe quedar claro que, pese a lo que se alega en el recurso -que no alude a la cosa juzgada, nunca invocada, sino a supuestos actos propios de la parte contraria-, lo que constituye el objeto del presente litigio no ha sido nunca objeto de pretensión o decisión en los múltiples juicios civiles seguidos ante el Juzgado nº 1 de Padrón, sin que lo haya sido ni en los dos juicios declarativos -cognición 143/93, cuyas sentencias de primera y segunda instancia obran en los folios 60 y 184; cognición 112/99 , cuyas sentencias de primera y segunda instancia obran en los folios 56 y 196- promovidos por la parte ahora demandante y que tuvieron por objeto respectivo la reivindicación o la pretensión de deslinde de una superficie de 65 m2s situada al Sur del espacio al que se refiere la presente demanda; ni en los procesos interdictales -316/92, cuya sentencia de primera instancia obra en el folio 48; 189/95 , cuyas sentencias de primera y segunda instancia obran en los folios 187 y 189- que tuvieron por objeto actos de perturbación o despojo relativos a esa misma superficie y no a la superficie que es objeto del presente juicio.

No hay pues posibilidad de establecer efectos de cosa juzgada o prejudiciales entre aquellos procesos y el presente, que en todo caso sólo cabría respecto de los declarativos pues los posesorios no determinan más efectos sobre otros procesos que los derivados de las declaraciones sobre el hecho posesorio (que no sobre el derecho a poseer) que puedan realizar.

Por otra parte, desde la perspectiva de los actos propios que en relación con el actual objeto litigioso pudieran haberse realizado en los procesos precedentes relativos a otro objeto distinto, es nítido que nunca en tales procesos la parte actora reconoció la propiedad privada exclusiva de la parte demandada sobre la superficie de terreno hoy litigiosa, sino que por el contrario en ambos juicios declarativos la parte ahora demandante postuló al describir la situación fáctica del lugar que el terreno objeto de la presente acción estaba destinado a paso para las fincas de demandante y demandado, de lo que es inequívoca demostración que aportase en los dos procesos declarativos sendos informes periciales (en el primero, del Sr. Marco Antonio , al folio 74; en el segundo, del Sr. Alfredo , al folio 62) en que así se reflejaba, sin que quepa entender, como parece postularse, que el hecho de que en los otros procesos la contienda se centrase en la superficie situada al Sur de la zona de paso implicase que se asumía la titularidad dominical exclusiva de la parte demandada sobre la franja ahora discutida.

Además, conviene destacar que en ambos juicios declarativos se estableció que la zona objeto de los mismos no pertenecía a la parte ahora demandante -por eso no se estimó la acción reivindicatoria, lo que determinó como consecuencia, al aplicarse la prejudicialidad civil, la desestimación de la acción de deslinde-, pero ello no equivale a que se haya declarado, de forma que pueda ser vinculante en otro proceso, que la misma pertenece, de forma exclusiva o compartida, a la parte ahora demandada, que en los procesos declarativos precedentes se instaló en una posición reactiva, de destrucción de las tesis ajenas, pero sin querer plantear de forma positiva -arriesgándose así a los efectos de la distribución de la carga de la prueba de la que se benefició- su propia titularidad dominical sobre tal franja, siendo al efecto significativo que en la sentencia de apelación que resolvió el juicio sobre la acción reivindicatoria expresamente se expresara (folio 186), como argumento final, que 'es irrelevante dados los términos en que está planteada la litis, que los interpelados no acrediten ser titulares dominicales del terreno litigioso'.

Esta precisión se considera que tiene relevancia pues deja sin base la argumentación de la parte recurrente que quiere extender a la franja litigiosa la misma titularidad dominical exclusiva que le correspondería sobre las fincas que la flanquean situadas al Norte -indiscutida- y al Sur - indemostrada, según lo expuesto-, o que, como reverso, considera que carecería de sentido que entre estas propiedades del demandado pudiera ser titular el demandante de los derechos dominicales propios de la serventía. Por ello, las afirmaciones de decisiones judiciales recaídas en sede de juicio posesorio que la demandada repetidamente invoca (apelación del interdicto 189/95, al folio 189) no pueden equivaler a un reconocimiento de su dominio sobre el terreno ahora litigioso, en especial cuando la propia resolución precisa que su ponderación, propia de un juicio sumario, describe la apariencia deducible, lo que en absoluto puede constituir una declaración judicial de derechos.

SEGUNDO- La sentencia apelada parte del estado fáctico hoy existente, en el que hay una zona destinada a paso y asfaltada que parte de la pista pública y cuya continuación sobre una superficie a hierba llega hasta las entradas, inmediatamente próximas, de las fincas del demandado y del demandante; en el primer caso hasta un portalón que en su lado Oeste se inserta en un muro del demandado que delimita las propiedades de las partes, y en el segundo hasta la entrada que se abre en la finca del demandante que llega hasta ese mismo muro del demandado. Es una situación material nítida de acceso compartido, pues sólo en el tramo final, inmediato a las entradas de ambas fincas, se podría diferenciar la utilidad como paso que esta superficie puede reportar a una y otra propiedad. El paso discurre fuera de los cierres de la propiedad del demandado (que es la del Norte, se reitera, aunque también está separado por un muro del terreno del Sur que fue objeto de los anteriores litigios, en el caso de que perteneciera al demandado) y también fuera del afloramiento rocoso y la piedra de su extremo que cierra la propiedad del demandante, según el informe pericial.

Es pues una zona de paso externa a la delimitación física que se ha brindado a las propiedades contiguas; que no está mencionada en los títulos de las partes -por ello no es aplicable la presunción del art. 78.2 LDCG , como sienta la sentencia apelada, sobre lo que se insiste innecesariamente en el recurso-; y que sí resulta conveniente y útil para la explotación de la finca del demandante, pues aunque la misma linda con vía pública, consta claramente por el informe pericial practicado en el litigio que el acceso con vehículo que puede hacerse a dicha propiedad a través del portal existente junto a la edificación desemboca en un patio o superficie desde la cual sólo puede accederse al terreno posterior por una puerta para el paso de personas, como también puede hacerse desde otro acceso para que atraviesa un alpendre contiguo. Es decir, que el paso con vehículos que pudieran ser necesarios para el trabajo del terreno anejo a la vivienda del demandante sólo puede hacerse desde el acceso litigioso y, pese a la insistencia del recurso sobre la cuestión, ha de compartirse el criterio de la resolución apelada sobre que si bien está acreditado que el demandante en fecha reciente -2011 postula la parte demandada- rompió un fragmento de la roca desde la cual se abría el espacio de acceso a su finca, para así aumentar su anchura, la entrada anterior tenía una dimensión de 1,66 metros (croquis pericial al folio 217) que el perito constató -sin que haya prueba que lo refute- que era apta para la entrada de carros o vehículos agrícolas de pequeñas dimensiones.

Consta también que el demandado ha colocado en esta superficie de acceso común a las fincas de ambas partes una piedra de importantes dimensiones con la finalidad -al margen de posibles utilidades decorativas- de impedir o perturbar el paso con vehículos a la finca del demandante, constatando también el informe pericial -sin prueba en contrario y como resultaría también de la aplicación de criterios de experiencia común- que el acortamiento del radio de giro de tales eventuales vehículos en más de un metro genera tal dificultad o impedimento, según sean sus dimensiones o características.

De lo expresado hasta ahora resulta la plena razonabilidad de la sentencia apelada al considerar que estamos, al amparo del art. 78.4 LDCG , ante una serventía al tratarse de un acceso común, prácticamente indiferenciable, para varias fincas, sobre terreno privado -consta documentalmente y no se discute que no es un camino público- y que es usado para fincas que no tienen otra salida a camino público en el sentido que la jurisprudencia (STXG 11/3/13; sentencia de esta Sección de 7/9/10 ) oportunamente citada en la resolución apelada ha reconocido, según el cual es posible su apreciación cuando, pese a existir o poder existir materialmente otra salida, el acceso examinado aparece como útil para la mejor explotación y servicio de la finca y su existencia permite deducir la puesta en común de terreno por los dueños de las fincas que se benefician de tal acceso.

Cabe añadir que es fácil advertir que en caso de que el demandante fuera dueño de la porción que fue objeto de los juicios precedentes -lo que se ha declarado que no es así, se reitera- aparecería como más natural y verosímil esta aportación de terreno, inherente a la serventía, por los colindantes por el Norte y por el Sur con la franja litigiosa, pero en todo caso el hecho objetivo es que la zona de paso es contigua y llega a la finca de demandante y por ello no es absurda o imposible, desde la perspectiva de la configuración física de las fincas, la hipótesis de una serventía derivada de la cesión de terreno por ambos titulares de los predios vecinos.

TERCERO- La línea defensiva del recurrente, en sintonía con el contenido de la prueba practicada a su instancia, trata de cuestionar esta apariencia fáctica, postulando que es una creación interesada y reciente del demandante.

Así, sostiene que la finca del demandante estuvo siempre cerrada en la zona del acceso, hasta que después de fallecida la madre del demandante éste abrió un hueco en el muro que cerraba la finca y, por mera tolerancia, comenzó a usar esporádicamente y sólo a pie la zona litigiosa. Por otra parte, se mantiene que la finca del demandante nunca fue objeto de otra explotación agrícola que un viñedo con postes de altura inferior al metro y medio, que no permitirían el paso de vehículos. Se alude en el recurso también a manifestaciones prestadas en los juicios precedentes sobre que la zona litigiosa estaba sobrevolada por una parra perteneciente a la parte demandada.

Respecto de esta última alegación cabe señalar que la fiabilidad de tales testimonios, no sometidos a contradicción en el presente juicio y que no dieron lugar a valoraciones judiciales que las dieran por ciertas, no consta en absoluto, máxime cuando no hay vestigios de tal parra que se hayan podido demostrar.

En cuanto a los demás extremos alegados, debe señalarse que la sentencia de instancia describe la prueba testifical prestada a instancias de la parte demandante, de signo opuesto a tales alegaciones, según la cual el acceso a pie y con vehículos para fines agrícolas siempre se produjo, por el demandante y por sus causantes, por el terreno que se pretende constitutivo de serventía, fundamentando la sentencia de forma racional su convicción ante la coherencia de tales contenidos con el estado físico que la prueba revela.

Sin embargo, las tesis de la parte demandada fueron sostenidas por otra prueba testifical, no menos nutrida, que coincidió en los argumentos defensivos referidos sobre la inexistencia de paso para la finca del demandante en la zona litigiosa y en que el viñedo hacía inviable o innecesario el paso con vehículos, sin que, extrañamente, tal prueba de defensa haya sido valorada por la resolución apelada.

Debiendo darse respuesta ahora a tales argumentos impugnatorios y a su base probatoria, estima esta Sala que no hay base para estimar errónea la conclusión obtenida por la sentencia apelada, pues si bien la prueba testifical es de signo opuesto -cabe leer en las sentencias de los juicios precedentes que se produjo también entonces esta alineación de testigos con las tesis de un vecino u otro- y, en sí misma considerada, no se aprecian datos para creer o dejar de creer a unos u otros testigos, resulta relevante que el estado de cosas actual no es reciente, sino que persiste cuando menos desde el año 1993 pues en el informe pericial del Sr. Marco Antonio , emitido para el primer declarativo mantenido entre las partes (folio 74), se constataba la apariencia externa del paso común. La constatación del tramo inicial del paso en la foto aérea del año 1983 que el perito aporta no permite conclusiones seguras, pues el perito reconoció que la misma no permite advertir si el paso llegaba o no hasta las fincas de demandante o demandado.

Ha de apreciarse que no tiene especial coherencia interna la tesis de la apertura de la entrada en el cierre y de la tolerancia del paso ajeno si se repara en que supuestamente tales hechos se habrían producido (tras el fallecimiento de la madre del demandante) en la época en la que surgían las enconadas diferencias entre las partes sobre la zona inmediata situada al sur que dieron lugar a la sucesión de litigios antes referidos, además de generarse también asuntos penales varios. Por ello no es conciliable con esta situación de enfrentamiento que el demandado permitiera que se produjeran y tolerara actos que inequívocamente supondrían que el demandante pudiera alegar a su favor derechos sobre este terreno de paso, o que incluso pudiera invocar para sostener sus pretensiones la zona contigua por el Sur, en especial cuando la apertura de una entrada implica una vocación de permanencia en el uso del paso. Además, según tal tesis defensiva el tramo de cierre que se derribó para abrir el nuevo acceso habría de llegar anteriormente hasta el propio muro de cierre de la parte demandada, lo que no es coherente con el hecho de que tal cierre de la propiedad del demandante sea un afloramiento rocoso -según el perito- y no consten vestigios de que anteriormente siguiera hasta tal muro de cierre del demandado, como tampoco los hay de un muro de piedra que llegase hasta el mismo.

Por otra parte, cabe dudar sobre que la prueba testifical aportada por el demandado baste para probar con certeza que el viñedo -que el demandante reconoció que existió en alguna época- ocupase toda la finca, imposibilitando otro posible uso agrícola de la misma, o que además llegase precisamente a esa esquina de la propiedad impidiendo todo posible acceso.

Cabe añadir que una valoración racional de la prueba debe llevar a entender que demostrada claramente por la parte actora una apariencia física no reciente -veinte años anterior al inicio del litigio, como mínimo- coherente con la consecuencia jurídica que postula y avalada la efectiva utilidad y aplicación de la misma por prueba testifical que no hay motivo para poner en duda, se cumple el criterio de normalidad que el art. 217.2 LEC menciona al regular la distribución de la carga de la prueba, de forma que corresponde a la contraparte, que postula que tal apariencia es impostada y fruto de actos intencionados de la otra parte alteradores de la realidad preexistente, la demostración de esta invocada anormalidad, lo que en el caso presente no puede considerarse dotado de prueba suficiente.

Es por ello que la conclusión de la sentencia sobre la existencia del acceso a la finca del demandante por el lugar litigioso y el uso del mismo con vehículos con fines de favorecer su explotación ha de ser confirmada, de forma que se mantienen tales presupuestos fácticos de la acción declarativa de serventía ejercitada, cuya estimación ha de ser mantenida.

CUARTO- No se aprecian especiales dudas fácticas o jurídicas que lleven a apartarse del criterio del vencimiento en materia de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Octavio , se confirma la sentencia de 23/1/15 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Padrón dictada en el juicio ordinario nº 255/13, con imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.