Sentencia Civil Nº 444/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 337/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00444/2015

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

Lugo, uno de diciembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000263 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2015, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MARTIN-BUITRAGO CALVET, asistido por el Letrado Sr. DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, D. Claudio , sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por D. Claudio , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de bienes que forma con Dª. Esperanza , contra la entidad mercantil NOVA GALICIA BANCO S.A., y declarar la nulidad del contrato de compra o suscripción de obligaciones subordinadas suscritos entre la entidad demandada y la actora por 179.000 euros y del contrato de cuenta depósito BP Islandia por un importe total de 100.000 euros, condenando a la demandada a restituir al demandante dichas cantidades, y a los intereses legales de tales suma computados desde su entrega al Banco y hasta el pago, mientras que el demandante tendrá que devolver los rendimientos obtenidos y lo que hubiere recibido del Fondo de Garantía caso de las subordinadas, y de la venta de las acciones, caso del depósito BP Islandia. Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse. Con condena en costas a la parte demandada, que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de noviembre de 2015, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y

PRIMERO._La sentencia de 10 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilalba estimó la demanda de nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y del contrato de cuenta depósito BP Islandia formulada por D. Claudio contra NCG BANCO SA y, en consecuencia, condenó a esta última entidad a restituir al demandante la cantidad invertida más los intereses de tal cantidad desde la fecha de entrega al banco hasta su completo pago, mientras que el demandante habrá de devolver los rendimientos obtenidos y lo que hubiere recibido del Fondo de Garantía respecto de las obligaciones subordinadas y de la venta de las acciones respecto del depósito BP Islandia. Con condena en costas a la parte demandada.

Por la entidad bancaria demandada se interpuso recurso de apelación, circunscrito al contrato depósito BP Islandia y no respecto a la nulidad de la venta de las obligaciones subordinadas, alegando como motivos los siguientes:

1ºVulneración de los artículos 1156 y 1314 del Código Civil al declarar la nulidad de un contrato extinguido.

2ª.Vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios reconocida por la jurisprudencia al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del recurrido, al vender las acciones de Nokia que le fueron entregadas.

3º Vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que la interpreta relativa a la nulidad por error vicio.

4º Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la LEC , al valorar las pruebas de forma ilógica e irrazonable.

5º Vulneración del artículo 1307 del Código Civil en relación al 1303, puesto que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación, y

6º Revocación de las costas de instancia.

Subsidiariamente, solicita que se imponga al actor la obligación de devolver el importe de los rendimientos percibidos y de la venta de las acciones de Nokia más los intereses legales de estas cantidades desde su cobro.

SEGUNDO.-Procede la desestimación del primer motivo de apelación por cuanto no se aprecia infracción del artículo 1156 del Código Civil relativo a la extinción de las obligaciones. Entiende la recurrente que al haberse extinguido el contrato depósito Islandia por cumplimiento de sus obligaciones, el actor carece de acción de nulidad contrato.

Sin embargo el artículo 1156 CC no asocia al cumplimiento y consiguiente extinción de las obligaciones la consecuencia de impedir el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos.

El contrato cumplido o cancelado anticipadamente puede ser anulado no solo en los supuestos de nulidad absoluta sino también de mera anulabilidad siempre que la acción no haya prescrito o caducado.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo alegado en el recurso, referido a la confirmación de los contratos y la teoría de los actos propios.

El artículo 1311 del Código Civil establece que 'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.'

Sin embargo no existe la confirmación tácita invocada pues no existe acreditación en autos que permita inferir que el actor conoció la causa de nulidad y pese a ello continuó cumpliendo el contrato o lo canceló, sino que la venta de las acciones no fue sino consecuencia del error acerca del objeto del contrato, en el que había incurrido.

CUARTO.- A tenor de los motivos tercero y cuarto, debe tenerse en cuenta que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues carece de la posibilidad de intervenir.

La revisión de la actividad probatoria llevada a cabo en la vista permite a la sala compartir la valoración de la prueba efectuada con mejor inmediación por la juzgadora de instancia, quien explica en su sentencia con un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos la parte recurrente se encuentren motivos que finalmente lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria advirtiese al cliente, al que ofreció este producto complejo, en debida forma de los riesgos que llevaba aparejado, ni que diese cumplimiento a las obligaciones que le incumbían como comercializadora de dichos productos, obviando que el perfil financiero de carácter ahorrador y conservador del contratante no era el adecuado para el llamado contrato de depósito Islandia, sino que, por el contrario, como resalta la resolución apelada, el demandante adquirió el producto como consecuencia de la oferta realizada por la entidad bancaria y aceptó su contratación confiando en los consejos y asesoramiento prestado por esta, sin que les informase de las características concretas del producto bancario ni de los riesgos que derivaban de su adquisición. La sentencia considera plenamente acreditado que la parte demandada incumplió los deberes de información que le correspondían y subraya que el testimonio del director de la sucursal manifestó que el Sr. Claudio era un cliente no inversor y que no asumía riesgos. Asimismo el comercializador del depósito BP Islandia, Sr. Raúl , reconoció que se trataba de un producto de riesgo y la sentencia aprecia una omisión importante de los riesgos inherentes a dicho producto bancario.

Resulta demasiado simplista reducir la argumentación del recurso a la mera alegación de que la lectura de los documentos firmados por el demandante y la información verbal suministrada por los empleados de la entidad bancaria habría de resultar suficiente para impedir el error en el consentimiento del demandante o, en todo caso, considerar que dicho error fuese excusable, omitiendo por la entidad bancaria, comercializadora del producto, todas las obligaciones que a ella incumbía como se acaba de exponer, circunstancia acertadamente valorada en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Asimismo, en relación con el primer motivo de apelación referido a la infracción de los artículos 1265 y 1266 y la doctrina jurisprudencial, asumimos íntegramente los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada y como ya se ha indicado en numerosas resoluciones de esta sala es el propio T.S. el que en su reciente sentencia del pleno núm. 840/2013 de 20-01-2014 al analizar la contratacioŽn de otro producto financiero complejo establecioŽ que la asimetriŽa informativa provoca la necesidad de proteger al inversor minorista, no experimentado, en su relacioŽn con el proveedor de servicios financieros.

En esta resolución, tras recordar ya que el propio art. 7 del CoŽdigo Civil establece el deber general de buena fe, lo que obliga a una completa informacioŽn que permita adoptar una 'decisioŽn informada', recuerda que: '... el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representacioŽn mental que el cliente se haciŽa de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las prescripciones que fueron causa principal de la contratacioŽn del producto financiero'.

En el presente caso, el demandante carece de conocimientos financieros y presenta un perfil ahorrador y conservador que el banco conocía perfectamente y, como ya se dijo, ni siquiera los empleados bancarios supieron transmitirles los riesgos que llevaba aparejada la contratación de los productos contratados, desaconsejados para su perfil conservador como ahorrador.

En definitiva, estamos ante un error esencial pues se proyecta sobre elementos baŽsicos de su naturaleza de los que no fueron informados los demandantes y ademaŽs es excusable pues la complejidad del producto y el desconocimiento de su existencia en el mercado de la banca minorista en las fechas de la contratacioŽn impiden la exclusión del error a traveŽs de la diligencia media que se alega en el recurso.

SEXTO.- Por último, en relación con los efectos de la nulidad del artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, resulta correcta la aplicación realizada en la sentencia de instancia que impone a la demandada la restitución del capital (100000 euros) con sus intereses mientras que el demandante habrá de devolver los rendimientos de dicha suma y lo que hubiese percibido de la venta de las acciones, sin que pueda admitirse, como pretende la recurrente, que haya de aplicarse a tales cantidades el interés correspondiente, a abonar por el actor, con la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra, pues dicho enriquecimiento no se aprecia ya que la parte demandante hubo de soportar los efectos del contrato hasta que obtuvo la declaración de nulidad de este, con los consiguientes perjuicios patrimoniales sufridos, a consecuencia de la defectuosa comercialización de los productos bancarios por la demandada, quien omitió la información que venía obligada a dar a su cliente, induciéndolo a error en el objeto del contrato, sin que proceda admitir que ha de abonar además el interés legal de las cantidades que recibió de buena fe en concepto de contraprestación.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.