Sentencia Civil Nº 444/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 489/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00444/2015
SENTENCIA NÚMERO: 444/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintidós de Septiembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 438/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 489/2015, en los que
aparece como parte apelante, Dª. Josefina , representada por la Procuradora de los tribunales, D. ISAAC
GIMÉNEZ LÓPEZ, asistida por el Letrado D. JOSÉ-LUÍS GARCÍA MONTUENGA, y como parte apelada, D.
Moises , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. INMACULADA ISIEGAS GERNER, asistido
por la Letrado Dª. CARMEN ESCRIBANO GARBAYO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 24 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Inmaculada Isiegas Werner en la representación acreditada de D. Moises contra Dª Josefina y la a ella acumulada interpuesta por D. Isaac Giménez López, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Dª Josefina contra D. Moises y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges D. Moises y Dª Josefina al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas:- 1) Se atribuye a Dª Josefina la guarda y custodia de los hijos menores Victoriano y Violeta con autoridad familiar compartida con el padre, D. Moises , debiendo ser consultado en todas aquellas decisiones de especial trascendencia en la vida de los menores.

Así, es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a cambio de domicilio, salidas al extranjero de los hijo/a menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía mas rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a menor/es de edad está en obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a menor/es de edad y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que esta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a menor/es de edad. Entendida la guarda y custodia del hijo/a menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a menor/es de edad durante los periodos de visitas (S. de 12 de mayo de 2011, por ejemplo).- El Sr. Moises podrá relacionarse con los hijos menores conforme al siguiente régimen de visitas:- Fines de semana alternos: Los sábados y domingos desde las 16'00 h hasta las 20'00 h, con entregas y recogidas en el portal del domicilio materno.- - Visitas intersemanales: Los martes y jueves desde la salida del colegio donde los recogerá hasta las 10'00 h devolviéndoles en el portal del domicilio materno. El padre acompañara a rehabilitación a la hija menor en caso de coincidir con tales tardes. El desarrollo de estas visitas el padre deberá estar con ambos hijos (incluyendo asimismo a Victoriano ), acudiendo a centros idóneos y no dejando que estén con amigos a terceras personas. En caso de producirse esta situación se podrá interesar la suspensión del régimen de visitas intersemanales.- - Durante las vacaciones escolares de verano operará este régimen salvo durante un mes a elegir por la madre entre julio y agosto en que quedaría en suspenso dicho régimen de visitas. La elección de este mes deberá ponerla la Sra Josefina en conocimiento del Sr Moises por un medio del que queda constancia objetiva con una antelación de un mes, perdiendo el derecho a ello de no verificarlo.- - Durante el período de navidad los menores podrán estar con el padre los martes, jueves, sábados y domingos desde las 16 a las 20 horas (en los años pares durante la primera mitad de tales fiestas, esto es desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre en los años impares durante la segunda mitad, es decir, desde el 1 de enero hasta el día anterior a la reanudación del curso).- - Durante la Semana santa en los años pares los menores podrán estar con el padre los martes jueves, sábados y domingos entre 16 y las 20 horas.- - En las de las fiestas del Pilar los menores podrán estar con el padre en los años impares los martes, jueves, sábados y domingos de 16 a 20 horas.- Junto con lo anterior el padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos en los días de vacaciones escolares de verano en que estén un mes seguido con la madre pudiendo realizarse esta llamada tres días por semana (en caso de nada indicarse martes, jueves y sábados) el tramo comprendido entre las 18 y las 21 horas, debiendo la madre proporcional al padre un número de teléfono en el que poder hablar con ellos.- 2) Se atribuye a Dª Josefina y a los hijos menores del matrimonio el uso y disfruta del ajuar doméstico actualmente depositado en las instalaciones de 'Alquila Soluciones de Espacio, S.L.' sitas en Ctra. De Cogullada nº 19, autorizándose a ésta a retirarlo de su lugar de almacenaje para destinarlo al uso de la familia, no pudiendo, sin embargo, disponer libremente del mismo vendiéndolo o gravándolo. Diríjase oficio a la entidad antes mencionada a los efectos señalados. D. Moises podrá retirar de este lugar únicamente sus enseres personales, debiéndose formar inventario con intervención judicial en caso de no mediar acuerdo entre las partes.- 3) El Sr. Moises abonara en concepto de alimentos de los dos hijos la cantidad de 120 # mensuales (60 #/mes por hijo) a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra Josefina , hallándose la citada cantidad sujete a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.- Para el supuesto de que el Sr. Moises perciba algún tipo de ingreso por razón de trabajo, ayudas sociales, prestaciones, etc..., su aportación a los alimentos de los hijos comunes se realizará conforme a la siguiente escala:- - Si percibe mas de 426 #: 200#- - Si percibe mas del Salario Mínimo Interprofesional pero menos del doble del mismo: 300 #- - Si percibe mas del doble del SMI: 400 #.- - Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores por mitad, mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso (y entre otros cuya posible determinación es imposible por su carácter de extraordinarios) los sanitarios no cubiertos por sistema público de salud o seguro médico. En todo caso los gastos extraordinarios necesarios son aquellos imprevistos (y necesarios) que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole y cuyo variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada si bien se indica que no incluyen los de colegios- incluyendo todos los de inicio de curso - o cuidado diario de los hijos menores de edad en cuanto están incluidos dentro del importe de la pensión de alimentos.- 4) Se declara la disolución del consorcio conyugal debiéndose proceder a su liquidación.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 15 de septiembre de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte demandada (Sra. Josefina ), la Sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( Artº. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), considerando en su apelación ( Artº. 458 LEC ), que procede la supresión de las visitas intersemanales fijados en la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas debe tenerse en cuenta que como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ), aquel debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.



TERCERO.- La resolución de instancia en el tema controvertido, fija como visitas intersemanales 'los martes y jueves desde la salida del colegio donde los recogerá hasta las 20'00 h, devolviéndolos en el portal del domicilio materno. El padre acompañará a rehabilitación a la hija menor en caso de coincidir con tales tardes.

En el desarrollo de estas visitas el padre deberá estar con ambos hijos (incluyendo asimismo a Victoriano ), acudiendo a centros idóneos y no dejando que estén con amigos o terceras personas. En caso de producirse esta situación se podrá interesar la suspensión del régimen de visitas intersemanales', y ello, en base a los motivos que razonadamente expone el Juzgador de instancia, recomendando una mayor implicación paterna en las mismas, en especial para el hijo Victoriano . Tal como indica el informe pericial el recurrente 'al no tener un lugar de residencia estable. Intenta cumplir con el sistema establecido de visitas para relacionarse con sus hijos aunque con los inconvenientes propios de que el tiempo que le corresponde lo pasan en la calle.

Cuando hace buen tiempo pasea con su hija, van al parque o a la biblioteca para hacer los deberes, cuando llueve tiene que devolver a la niña antes de tiempo. En el caso de Victoriano , entiende que la diferencia de edad con su hermana no se ajusta a sus necesidades y se aburre, por lo que han pactado ambos que mientras está con Violeta , Victoriano puede estar con sus amigos.-'.

Finalmente, el informe psicológico se inclina por mantener las visitas intersemanales como vienen fijadas en el auto de medidas provisionales de 07-04-2014, es decir, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, estableciendo la Sentencia una serie de prevenciones en relación a la forma de realizarse las visitas, que la recurrente considera que se están incumpliendo por parte del actor. No obstante, no existe constancia de que ello sea así, de cualquier manera la propia Sentencia prevee la posibilidad de interesar la suspensión del régimen de visitas intersemanal, para el caso de que las mismas no se realicen de la manera adecuada para los menores, por lo que es clara la necesidad de desestimar el recurso confirmando la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Artº.

398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefina , frente a la Sentencia de fecha 24 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza en los autos de Divorcio Contencioso nº. 438/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.