Sentencia Civil Nº 444/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 606/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0033730

Recurso de Apelación 606/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 195/2015

APELANTE::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000

PROCURADOR D. /Dña. ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ

APELADO::D. /Dña. Victorino

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

SENTENCIA Nº 444

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 195/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado,D. Victorino representado por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz, y de otra, como demandada-apelante,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, en fecha 19 de enero de dos mil dieciséis, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. /Dña. Victorino , representado por el Procurador D. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 , representada por el Procurador D. ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 24 de noviembre de 2014 en el punto decimocuarto del orden del día, condenando a la demandada pasar por dicha resolución, con expresa imposición de costas a la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , NUM000 .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Victorino contra Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid mediante la que se impugnaba el acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria celebrada el día 24 de noviembre de 2014 , acuerdo en que se realizó un cambio en la distribución de gastos en cuanto a calefacción se refiere , por el que las viviendas situadas en las plantas bajas de la finca pagarían menos por gastos de calefacción que las plantas altas porque entienden hay una perdida calorífica en los pisos superiores. Se insta sea declarada la nulidad del acuerdo por ser este criterio contrario a los estatutos por lo que se requiere su modificación y por no estar contemplado en el orden del día. Así se manifiesta que el epígrafe 14ª del orden del día no tiene nada que ver con lo tratado y acordado. Los términos recogidos en el orden del día son los siguientes: 'reiteración por parte de la comunidad de la necesidad de ejercer con trasparencia y equidad actuaciones encaminadas a evitar el abuso en todo lo relacionado con consumos de agua y/o calefacción por los altos costes que representan'. La comunidad lo que hace es adoptar un acuerdo que supone un cambio radical en el sistema de distribución de gastos de la calefacción y que conlleva un cambio en los estatutos comunitarios .Se impugna el acuerdo en aplicación del artículo 18.1 A) en el plazo legamente previsto por ser contrario a la ley y estatutos comunitarios y suponer un grave perjuicio para el actor voto en contra del acuerdo. La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda. Además de alegar que la actora no salvó su voto se manifiesta que no se adopta acuerdo alguno conforme lo alegado por la parte actora sino que se presenta un proyecto de propuesta desde presidencia para compensar la caída de temperaturas en plantas superiores. Con fecha 18 de diciembre de 2014 se aceptó el nuevo sistema por todos los vecinos (excepto el actor) mediante la firma del documento aportado como nº 12. Según los estatutos de la comunidad, en su artículo 16, la calefacción se debía pagar en proporción a la superficie y número de elementos radiadores. Este criterio fue modificado en Junta de 20 de abril de 1995 (doc. nº 10) por el de potencia de radiadores instalados. El proyecto de calefacción inicial de las viviendas ha sido alterado por algunos vecinos y sea por esta causa o por otras se producen diferencias de temperatura según las alturas de los pisos que el nuevo sistema ha venido a paliar.

La sentencia de instancia estima la demanda. El acuerdo aprobado es del siguiente tenor literal: 'se han comprobado las pérdidas de temperatura del fluido de calefacción desde las calderas hasta el piso 10 izda. en la ida del circuito de calefacción y se han determinado pérdidas de 4,5º a lo largo de los 10 pisos. Por ello se propone a la Junta autorización para reducir el coeficiente de calefacción en las cuotas de comunidad el presente y futuros ejercicios de manera proporcional a la caída de temperaturas a lo largo de las 10 alturas tanto izquierdo como derecho'. Debe existir según la sentencia apelada concordancia entre el orden del día y el acuerdo que se adopte , la junta no concreta de manera adecuada detallada el acuerdo que iba a adoptar en el orden del día ,que finalmente no tuvo nada que ver con lo adoptado que es un sistema modificación en la distribución de los gastos de calefacción. Además el acuerdo es contario a la ley ( art 9.1 LPH relativo a la contribución de gastos de acuerdo con la cuota de participación) y los estatutos (artículo16).

Contra dicha sentencia se alza en apelación la demandada. En primer lugar alega la infracción del artículo 16.2 de la LPH y jurisprudencia que lo interpreta. Cita la STS de 28 de junio de 2011 en relación al orden del día según la cual basta 'con hacer constar las materias a tratar en la junta que se convoque sin que exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y en su caso deliberación de los interesados .De esta manera no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallistas de los temas a decidir en la asamblea'. Vulnera la sentencia el artículo 16.2 LPH conforme al cual 'La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar' dado que en este caso la convocatoria sí contenía el orden del día la expresión del tema a tratar.

En cuanto a ser el acuerdo contrario a la ley y los estatutos, como se hace constar en el fundamento cuarto de la sentencia, se alega que en la Comunidad demandada no se reparten los gastos conforme al art 9.5 LPH . Se regularon los gastos inicialmente según los artículos 9 y 16 de los Estatutos: gastos generales de mantenimiento y reparación de los elementos comunes según coeficientes de participación, y consumos de calefacción según la superficie total de los elementos de los radiadores en los pisos. No es superficie de las viviendas como parece decirse en la demanda y en la sentencia. En Junta de 20 abril de 1995 se modifica el criterio contenido en el art. 16 de los Estatutos, por el de potencia de los radiadores instalados. Las cuentas y presupuesto aprobadas el 29 de octubre de 2013, conforme a este criterio fueron notificadas al actor -que adquirió la vivienda en el año 2012- por burofax y no fueron impugnadas .Aunque no esté inscrito el acuerdo de modificación de los estatutos ,resulta irrelevante porque el propietario no ostenta la condición de tercero. En todo caso, como ya se adujo en el escrito de contestación a la demanda, en la Junta no se adopta acuerdo alguno en el punto impugnado. Tan solo se presenta un proyecto de propuesta desde presidencia para compensar económicamente la caída de temperaturas en las plantas superiores. Lo que se vota es la manera que en el futuro pudiera materializarse cualquier propuesta al respecto. En fechas posteriores, el 18 de diciembre de 2014 se aceptó por todos los vecinos salvo el actor la propuesta del documento 12 .Se ha impugnado un acuerdo sobre el que nada se debate. El acuerdo habla de propuestas que pueden presentarse por los propietarios. Los coeficientes que se acuerda aplicar según documento firmado por los vecinos no son sino el perfeccionamiento del criterio de potencia ya aprobado al incluir el término de caída de temperatura. La parte apelada se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-El recurso se desestima .Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida. Aduce la apelante que la exigencia de incluir los asuntos a tratar en el orden del día debe interpretarse de forma flexible, siendo que en este caso sí puede considerase incluso el acuerdo en el ordinal 14º del orden del día.

En cuanto al fundamento de la exigencia legal de la inclusión en la convocatoria del orden del día la STS de 15 de junio de 2010 declara 'lo cierto es que, como acertadamente expone la recurrente, la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004, en recurso nº 3047/1998 y 28 de junio de 2007, en recurso nº 3062/2000 ). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.'

La contravención del artículo 16.2 LPH y la adopción de acuerdos no incluidos en el orden del día -según la STS de 25 de febrero de 2013 - es acreedora de la sanción de nulidad de pleno derecho.

La apelante afirma que el cuerdo en cuestión se incluyó en el orden del día considerado en términos de flexibilidad. Según la STS del 28 de junio de 2011 que cita la recurrente 'Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en el caso concreto, no podría apreciarse que los acuerdos objeto de impugnación estén viciados de nulidad radical, ni siquiera de anulabilidad, por cuanto, tal y como declararon las sentencias 15 de marzo de 2010 y la de 14 de febrero de 2002 , recogiendo el criterio contenido en la sentencia de 16 de abril de 1993 , y que la sentencia hoy impugnada recoge expresamente «ni del espíritu del artículo 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988 , puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera, no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea». También la STS 12 de enero de 2012 contiene un criterio de flexibilización de la exigencia del art 16.2 LPH 'en atención a la relevancia del asunto que pueda ser aprobado sin previo anuncio en la convocatoria'.

Ahora bien en este caso en contra de lo alegado por el apelante , los términos de la convocatoria y tras una simple lectura de la misma no es que no ofrezcan en la misma todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados en la Junta , es que en nada anuncian que pueda finalmente adoptarse un acuerdo que suponga una modificación de contribución a los gastos de calefacción teniendo en cuenta el criterio de caída de temperatura ,como así fue, acuerdo que no puede ser calificado desde luego como de escasa relevancia .Posteriormente , es cierto, se concretó el sistema en un documento escrito que no se adoptó en Junta de Propietarios , por lo que el único acuerdo relativo a la modificación del sistema de contribución de gastos de calefacción es el ahora impugnado. Así pues la sentencia apelada se ajusta a lo dispuesto en el artículo 16.2 LPH y doctrina jurisprudencial conforme a la cual la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios. Procede en consecuencia la desestimación del recurso resultando irrelevante en definitiva si el acuerdo es o no contrario a los Estatutos de la comunidad pues la nulidad del mismo es declarada en virtud de la infracción del requisito formal previo a todo acuerdo de haber sido incluido en el orden del día.

TERCERO.- En aplicación del artículo 398 LEC procede la imposición de costas de la alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE MADRID CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 19 DE ENERO DE 2016 DICTADA EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM 195/2015 SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 48 DE MADRID , RESOLUCION QUE SE CONFIRMA CON IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA AL APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a