Sentencia CIVIL Nº 444/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 222/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000222/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001716/2013
SENTENCIA Nº 444/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1716/2013, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante Dª Lina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. María Josefa Carbonell Arbona y dirigida por el Letrado Sra. Rafaela
Escudero Martínez, y como apelada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., , representada por el Procurador
Sr. José Angel Pérez-Bedmar Bolarín y dirigida por el Letrado Sr. Alfredo Pérez Palomares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Pérez Bedmar Bolarin, en nombre y representación de la mercantil 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', contra la mercantil 'Baza Nevada, S.L.U.', Dª. Lina y D. Teodoro , declarados en estado procesal de rebeldía, debo condenar y condeno a estos últimos a abonar a la parte actora, conjunta y solidariamente, la suma de 91.923,66 €, con los intereses de demora pactados y hasta su completo abono, así como al pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Lina en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 222/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Noviembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Comparece en este recurso la apelante declarada rebelde en la instancia. Alega prescripción, imposibilidad de declarar el vencimiento anticipado de una deuda vencida con anterioridad, no llevando a cabo alguna de las opciones previstas en el contrato, caso de incumplimiento, abusividad del interés de demora, subsidiariamente moderación de la clausula penal, reputando por tal los intereses moratorios y anatocismo. Se opone la recurrida.



SEGUNDO .- El demandado fue declarado en rebeldía en la causa en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de las AAPP así la SAP Toledo 10/7/08 'Ha establecido reiterada una jurisprudencia (así las SSTS 3 de febrero 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 junio de 1992 , 25 febrero de 1995 , 10 septiembre 1996 y 8 mayo de 2001 ; y esta misma Sala SS. 30 de marzo 1988 , 29 de junio 1999 , 28 de junio de 2001 , 17 abril de 2002 y 5 marzo de 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC EDL 2000/1977463 ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 767 LEC 1881 EDL 1881/1 y 460.3 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463), lo que en modo alguno le está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 426 y ss. Y 443 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 de febrero 1995 , entre otras'.



TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante invoca la prescripción de la acción manifestando que el plazo de prescripción aplicable a estos contratos es el de cinco años establecido en el art.

1.966 del C.C . por lo que realizado el último pago a la actora en 15/6/2007, y requerida de pago en 26/7/2013 la acción estaría prescrita.

El motivo debe ser rechazado pues no es procesal ni sustantivamente posible el que el Tribunal pueda acoger de oficio la prescripción extintiva de las acciones, su naturaleza es la de una 'excepción' susceptible de renuncia, por lo que, en ningún caso, puede estimarse de oficio en el proceso si no ha sido oportunamente alegada por la parte a quien interese, en consecuencia no alegada en la instancia no es posible su examen en esta instancia. Como recuerda la SAP Madrid 30/3/2012 , 'es doctrina reiterada antigua y consolidada del T.S.

que la prescripción, al contrario que la caducidad, no puede ser apreciada de oficio, debiendo por tanto ser alegada ( SS.T.S. 2 diciembre 88 EDJ 1988/9494, 20 mayo 87 EDJ 1987/3953, 20 noviembre EDJ 2000/39464 y 22 diciembre 2.000 EDJ 2000/49752, 16 enero 2.001 EDJ 2001/342), y en el presente caso, dicha excepción se invoca por vez primera en esta alzada olvidando que son las alegaciones de las partes con la contestación a la demanda, el límite preclusivo para la formulación de alegaciones de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes como disponen los artículos 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , y olvidando que según el art. 412 del mismo texto legal , establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

El momento procesalmente hábil para alegar la prescripción extintiva es, en el juicio ordinario, la contestación a la demanda. El demandado dejó trascurrir el plazo de contestación a la demanda, lo que motivó su declaración de rebeldía, de manera que no es posible ahora en esta alzada entrar a analizar la prescripción invocada por falta de alegación en tiempo y forma; se trataría, en definitiva, de una cuestión nueva planteada a través del recurso de apelación de la no podemos entrar a conocer pues hacerlo supondría generar indefensión a la parte contraria, ya que no se debatió en la instancia y la parte actora no pudo entonces rebatirla articulando los alegatos y medios de defensa que tuviera por conveniente.



CUARTO.- La segunda objeción consistiría en que vencido el contrato no puede alegarse vencimiento anticipado ni resolución del mismo.

El motivo, además de novedoso no puede prosperar. El suplico de la demanda que es que estando el demandado en rebeldía, fija el objeto del proceso es claro 'se dicte sentencia condenando conjunta y solidariamente a los demandados a que paguen a mis mandantes...'. Ni se pide el vencimiento anticipado, ni la resolución del contrato. Irrelevante resulta que en la fundamentación de la demanda se diga que la actora dio anticipadamente por vencido el contrato, si del resto de la motivación y documentación aportada se deduce de manera evidente que no fue así. Parece claro que de las tres opciones que la demandada apunta tras el incumplimiento, la actora opto por la primera el pago de todas las cuotas pendientes más los intereses de demora, previo requerimiento al mismo en iguales términos.



QUINTO.- Se alega abusividad de los intereses de demora pactados al 24%. Ciertamente la abusividad puede alegarse en cualquier momento. Su apreciación solo es posible en las relaciones entre consumidor y profesional. La recurrente es en este caso fiadora de una mercantil que adquiere un camión para su negocio, la prestataria claramente no es consumidora.

En los supuestos de fianza o aval, la jurisprudencia consideraba que seguían a la operación principal, de forma que, si el contrato base se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza o aval seguía igual suerte, aunque el fiador o avalista fuera ajeno a la actividad en el marco de la cual se celebró el negocio jurídico.

No obstante es cierto que el reciente Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C- 74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772 ), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), introduce matices de relevancia a la hora de abordar esta última cuestión. El TJUE se plantea si los arts. 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.

En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como 'consumidor', a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva.

Tras recordar que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341 , apartado 30, así como ?iba, C 537/13, EU:C:2015:14 , apartado 21), como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, el TJUE señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor.

Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25 del Auto).

Acto seguido, el Tribunal explica, con cita de la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111 (dictada en el contexto de la Directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.' (apartado 26).

Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Con esta base, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que 'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad 11 profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En nuestro supuesto tras la prueba practicada en esta instancia para averiguar la posible vinculación de la recurrente con la mercantil avalada, se aporta certificación del registro mercantil en la que consta que esta es apoderada de la mercantil con un poder general, ciertamente unilateral, pero que evidencia su vinculación funcional con la misma, conclusión que no se desvirtúa por la simple afirmación, sin mas prueba, de que desconocía tal hecho.



SEXTO.- La reclamación de principal e intereses moratorios no supone anatocismo, si no se han aplicado intereses a los vencidos, lo que no se acredita. Por lo demás como alega la recurrida se liquidan los intereses según lo pactado en la clausula VII, solo se devengan intereses de demora a partir del incumplimiento hasta el pago, sumándose a las cuotas impagadas.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente art 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Lina contra la sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en el procedimiento Ordinario 1716/13, que confirmamos con imposición a la recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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