Sentencia CIVIL Nº 444/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 717/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0010985
Recurso de Apelación 717/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1773/2014
Apelante/Demandante: DON Conrado
Procurador: Don José María Rico Maeso
Apelante/Demandada: DOÑA Lorenza
Procurador: Don Julio Cabellos Albertos
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 26 de mayo de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1773/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
Torrejón de Ardoz, entre partes:
De una como apelante-demandante, Dº. Conrado , representado por el Procurador Dº. José María
Rico Maesso.
De otra como apelante-demandada, Dª. Lorenza , representada por el Procurador Dº. Julio Cabellos
Albertos.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales José María Rico Maesso en nombre y representación de Conrado , y en consecuencia acuerdo modificar las medidas definitivas acordadas en el Convenio Regulador de 1 de abril de 2009, que fue aprobado mediante la sentencia número 54/2009, dictada por este Juzgado en fecha 28 de abril de 2009 en el siguiente sentido: 1.- Conrado abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo Nicanor la cantidad de 606,7 euros al mes, cantidad a la que se deben sumar las actualizaciones desde la sentencia de 28 de abril de 2009 .

Dicha cantidad se abonará entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que Lorenza designe y deberá ser actualizada con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística para el año anterior a la actualización.

2.- Nada hay que regular en lo referido a las cargas del matrimonio, por cuanto las mismas han desaparecido.

DESESTIMAR la petición formulada por el Procurador de los Tribunales Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de Lorenza , en lo relativo a que sea Conrado quien pague el 100% de los gastos extraordinarios y los gastos universitarios, debiendo ser pagados ambos conceptos al 50%.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá presentarse por escrito ante este Órgano Judicial, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio para su unión a los autos, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 28 de abril de 2.009 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 1 de abril, interponen recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 29 de mayo de 2.015, en cuya virtud, con parcial estimación de la demanda, se determina en 606#70 € al mes, más las correspondientes actualizaciones, la pensión alimenticia en beneficio de Nicanor , hijo común menor de edad al tiempo de la interpelación judicial, y hoy ya mayor de edad.

La representación procesal del allí actor Dº. Conrado , concluye suplicando en su escrito de recurso la revocación de la disentida y la estimación de su demanda, donde solicitó se instaurara compartida la custodia del menor, debiendo cada progenitor hacerse cargo de las necesidades del descendiente en los tiempos en que con cada uno le correspondiera la estancia, sin abono de pensión de alimentos.

La de Dª. Lorenza insiste en sus pretensiones desestimadas de que abone el progenitor el 100 % de los gastos extraordinarios que genere Nicanor y el 100 % de la Universidad, interesando al tiempo se mantenga la pensión alimenticia inicialmente convenida con las correspondientes actualizaciones para su acomodo al coste de la vida en cada momento.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de las respectivas pretensiones de las partes.

Habiendo alcanzado Nicanor la mayoría de edad, queda ahora vacía de contenido toda pretensión que vaya referida a la custodia del mismo.

Dicho ello, no queda acreditado con seriedad y rigor por parte del progenitor demandante, cuando a él incumbe en exclusiva la carga de la prueba u onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que en efecto se haya incrementado considerablemente el tiempo de convivencia del descendiente con su progenitor masculino respecto del reparto del tiempo disponible del niño que se hizo en el convenio regulador de los efectos de divorcio.

Ni uno ni otro recurrente han acreditado en las actuaciones descenso en su capacidad económica, en su respectivo caudal y medios, echándose en falta documentación acreditativa de los ingresos que uno y otro vinieran percibiendo al momento de suscribirse el convenio regulador de referencia, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, pues a tal fin no obran sino las meras declaraciones interesadas de cada uno, y, en lo que afecta a la demandada, simple documentación de naturaleza tributaria y fiscal, en la que se contienen manifestaciones unilaterales, ninguna, por cierto, del ejercicio económico correspondiente al año 2.009.

La única alteración que se detecta es la referida a los costes educativos de Nicanor , por cuanto a la sazón venía matriculado en centro privado, con un desembolso de 348 € mensuales, mientras que ahora cursa estudios en centro educativo público, Instituto de Enseñanza Secundaria, con el consiguiente ahorro, lo que justifica se detraiga del aporte paterno, en evitación de un evidente enriquecimiento injusto o sin causa, igual que el de teléfono, también detraído por el Juez 'a quo'. Adviértase, tal y como se razona en la sentencia apelada, que la progenitora en el interrogatorio practicado en el acto de la vista a 27 de mayo de 2.015 , reconoció aquel sobrante, y a preguntas del juzgador manifestó guardarlo.

En estas circunstancias, se considera correcta la decisión de instancia, sin que ninguna crítica merezca desde la perspectiva de la alzada, lo que conduce a la desestimación tanto del recurso de Dº. Conrado , como de la pretensión de Dª. Lorenza de que se mantengan los 1.000 € pactados con las consiguientes actualizaciones.

Tampoco ninguna razón sobrevenida ampara se vincule al padre al abono del 100 % de los gastos extraordinarios en que se incurra para Nicanor , habida cuenta la respectiva capacidad económica de las partes para afrontarlos, y la imprevisibilidad y excepcionalidad con la que se producen estos en la vida de los descendientes.

Como no viene justificado se vincule al progenitor a costear el 100 % de los futuros costes de Universidad, toda vez que la educación es un concepto que se incluye y contempla dentro de la pensión alimenticia mensual ordinaria, y es tenido en cuenta a la hora de su fijación, de donde tampoco hay base alguna para segregarlo y duplicarlo, lo que entrañaría un evidente enriquecimiento injusto o sin causa en perjuicio de Dº. Conrado ; respecto de éstos es lo procedente, habida cuenta la previsión que hace el juzgador 'a quo', en atención al escaso provecho mostrado por el hijo en los estudios, que de llegar a accederse por Nicanor a la Universidad, se sufraguen los costes de matrícula, y en su caso cuotas mensuales de ésta, al 50 % por los progenitores, punto concreto del que expresamente no se ha disentido ni por uno ni por otro litigante, y cuando ahora se parte del hecho de la matriculación en centro sin gasto.



TERCERO.- Al haberse interpuesto recurso de apelación por ambos litigantes, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .



CUARTO.- La desestimación de los dos recursos determina la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos, a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Conrado y DESESTIMANDO igualmente el deducido por Dª. Lorenza , ambos frente a la sentencia de fecha 29 de mayo de 2.015, recaída en proceso sobre modificación de medidas seguido entre partes bajo el número 1.773/2.014 , ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Torrejón de Ardoz, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos respectivamente constituidos para la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0717-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe