Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 380/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012766
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012766
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 380/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1391/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Hugo y Cecilia
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE
MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ FILGUEIRA y MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ
FILGUEIRA
Recurrido/a / Errekurritua: LABORAL KUTXA
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a/ Abokatua: PABLO ALONSO ISA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 444/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 380/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1391/17, promovido por D. Hugo y Dª. Cecilia , dirigidos
por el Letrado D. Miguel Angel Rodríguez Filgueira y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez
de Mendiola, frente a la sentencia nº 242/18 dictada el 19-02-18 , siendo parte apelada LABORAL KUTXA

dirigido por el Letrado D. Pablo Alonso Isa y representado por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, y
siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda formulada por Hugo y Cecilia contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito Con imposición de costas a la parte actora. ' Posteriormente, con fecha 27-02-18 se ha dictado Auto cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la petición de aclaración y completo de la sentencia por las razones y motivos expuestos en el fundamento de derecho único de la presente resolución. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Hugo y Dª. Cecilia , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de LABORAL KUTXA escrito de oposición al recurso planteado de contrario y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11-04-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Presidenta Dª.

Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 25-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-09-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Los actores adquirieron el 18 de septiembre de 2.008 un local comercial en el Paseo de Estrasburgo de ésa Ciudad para desarrollar su actividad de peluquería. Para financiar la compra suscribieron con Ipar Kutxa Sociedad Cooperativa de Crédito (hoy Caja Laboral Popular) un préstamo con garantía hipotecaria sobre el local que ascendió a 91.000 €, fijándose un plazo de amortización de veinte años.

Los actores constituyeron la sociedad civil denominada 'Quorum', su objeto social es la prestación de servicios de peluquería, solárium y tratamientos de estética. No tienen la condición de consumidores.

La estipulación tercera bis del préstamo hipotecario establece que ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual '.

Los actores no se han podido beneficiar de la bajada de los tipos de interés al aplicarse esta 'cláusula suelo', por lo que interesan en su demanda se declare la nulidad de dicha condición general de la contratación estipulada en la cláusula transcrita y, en consecuencia, se elimine en el futuro, condenado a Caja Laboral a aplicar durante la vigencia del contrato el interés que resulte de adicionar al tipo básico de referencia pactado (Euribor) el margen correspondiente, y se abstenga de utilizar el tipo mínimo del 3 % establecido en la escritura de préstamo. Con la devolución de aquellas cantidades que la entidad haya cobrado en aplicación de la referida cláusula durante toda la vida del contrato, más los intereses legales hasta su completo pago.

La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar que su redacción es clara y entendible.

Corresponde a los actores acreditar que no se les dio la información suficiente ya que no son consumidores, y al respecto no aportan prueba alguna. Concluye diciendo que los actores suscriben el préstamo de forma consciente, bien informados, sin abuso, y sin falta de transparencia. Y añade que ejercitan la acción después de nueve años, existe un retraso desleal.

Frente a la sentencia de instancia se alzan en apelación los actores por considerar que la sentencia no se pronuncia sobre algunas cuestiones como la falta de negociación, abuso de posición dominante y mala fe por parte de la demandada. Ausencia de motivación en la resolución, y error en la valoración de la prueba.

Analizaremos estos motivos por el orden del escrito.

Antes conviene recordar que los actores reconocen que no tienen la condición de consumidores, formalizaron la escritura de préstamo para financiar su negocio de peluquería.



SEGUNDO.- Incongruencia omisiva de la sentencia. Inexistencia de negociación y existencia de abuso de posición dominante. Error en la valoración de la prueba .

Establece el art. 218 LEC que las sentencias debe ser claras, precisas y congruentes, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Y en el caso que nos ocupa tiene razón la parte recurrente que no se ha dado respuesta a algunas de las cuestiones planteadas como la negociación de la cláusula y el abuso de posición dominante con la consiguiente mala fe por parte de la demandada.

Nos encontramos en una relación entre no consumidores por lo que son aplicables las disposiciones generales sobre la prueba, y el artículo 217.7 de la LEC dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. A éste respecto el Tribunal Supremo, en sentencia como la de 15 de febrero de 2102, sostiene que: ' 34. Previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', recaía sobre la demandante la prueba de la entrega de la cantidad a cuenta del precio, no solo porque la realidad de ese pago conforma un hecho constitutivo de su pretensión, sino también porque el artículo 217.6 de la Ley procesal valora la proximidad de la parte a la fuente de la prueba, y la disponibilidad probatoria y, como afirma la sentencia recurrida, 'la escasa dificultad que supone demostrar la entrega de una cantidad de dinero de esa envergadura (462.779'32 €)', desplazaría la carga de la prueba sobre quien afirmó el pago.

35. A lo expuesto hay que añadir que imponer a los codemandados la prueba de su inexistencia, supondría exigir la demostración de un hecho negativo, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia 334/2006, de 20 de noviembre, del Tribunal Constitucional , vulnera el derecho a la tutela efectiva-.' Aunque es la recurrente quien alega la falta de negociación, probar su inexistencia resultaría una prueba diabólica, lo importante en este caso no es tanto la falta de negociación sino la existencia de una posición dominante por parte de la demandada, imponiendo a los clientes sus condiciones sin posibilidad de que estos influyesen lo más mínimo en las cláusulas del contrato.

El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

La STS de 17 de enero de 2.017 indica que este control de transparencia está reservado para los contratos entre consumidores, en este caso no sería exigible a la demandada esa información complementaria para explicar las consecuencias jurídicas y económicas del contrato.

En la misma sentencia en relación a la buena fe y la falta de negociación establece: ' 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente . Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato ).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato .

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc .

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente '.

Como dice en esta sentencia el Tribunal Supremo ha de tenerse en cuenta las características de quien firma el contrato. En este caso no se trata de una gran empresa, al contrario, los actores compraron un pequeño local en un barrio de Vitoria para establecerse allí y ejercer de peluqueros. No tienen conocimientos económicos ni financieros, se dejaron asesorar, y fue Caja Laboral quien introdujo la 'cláusula suelo' sin informarles.

No se discute el control de incorporación, la cláusula es comprensible gramaticalmente y una vez conocida se entiende su significado. La Caja no tenía la obligación de explicar su significado económico o jurídico dado que el contrato se firmó con personas que no eran consumidores.

Ahora bien, debieron informar a los clientes de que se incorporaba una cláusula que limitaba la bajada del tipo de interés. Tras analizar la prueba practicada, la Sala concluye que no se dio esta información a los actores, no se puede excluir el factor sorpresivo, los actores esperaban que su cuota mensual de la hipoteca bajase pero no lograron pagar un interés menor al tres por ciento, esta situación debe calificarse de abuso de posición dominante y vulneración de la buena fe contractual, a la que se alude en la Exposición de Motivos de la LCGC y que puede fundamentar asimismo una vulneración de lo previsto en los artículos 1255 , 1256 y 1258 de CC y artículo 57 del Ccom , contrariando los principios recogidos en estos preceptos.

En suma, la actuación de la entidad bancaria puede equipararse a la mala fe, no se le entregó al cliente oferta vinculante previa a la contratación del préstamo ante Notario, y aunque los clientes no eran consumidores, se les debió dar la información de que se introducía en el contrato esta cláusula, evitando así sorpresas futuras que han podido perjudicar su negocio y que han impedido la bajada de la cuota mensual en el pago de la hipoteca.

La falta de motivación de la sentencia es consecuencia de la desestimación de la demanda en la instancia, el juez explica que los clientes no son consumidores y que no se les puede aplicar la doctrina general sobre cláusulas abusivas desarrollada por la jurisprudencia que exige el control de incorporación y el de transparencia. No entra a conocer de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo para las empresas, base de nuestra fundamentación.

El recurso debe prosperar.



TERCERO.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción .

Los actores interpusieron acción de nulidad de la cláusula suelo en el año 2.015, no obstante, entendieron que no cumplían con los requisitos exigidos en la jurisprudencia dictada hasta el momento por no ser consumidores. A raíz de las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en enero de 2.017 deciden volver a interponer la demanda, sentencias que hemos analizado en el fundamento anterior. La Sala considera que su actuación es lógica y coherente, no se ha pretendido perjudicar a la entidad demandada sino lograr la estimación de la demanda, esta vez planteada con jurisprudencia a su favor.

No existe retraso desleal. El motivo debe estimarse.



CUARTO.- Intereses.

El régimen de los intereses ha de regirse por lo establecido en el art. 1.303 CC , su devengo ha de retrotraerse a la fecha de celebración del contrato, lo que en este caso iría en contra de los intereses de la entidad y vulneraría el principio 'reformatio in peius'.

La STS de 24 de septiembre de 2.008 establece que ' el régimen jurídico que establece el art. 1.303 CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, nace de la Ley y no necesita petición expresa '.

Además del principal los condenados a la devolución de las cantidades cobradas en exceso, abonarán los intereses legales ex art. 1.108 CC desde la fecha de cada cargo, y ex art. 576 LEC a partir de la sentencia.



QUINTO.- Costas .

En virtud del principio del vencimiento las de la instancia se abonarán por la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Hugo y Cecilia representados por la procuradora Isabel Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1391/2017, REVOCANDO la misma y, en consecuencia, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Hugo y Cecilia debemos DECLARAR LA NULIDAD de la cláusula Tercera bis último párrafo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de septiembre de 2.008 que dice que los intereses ordinarios no podrán ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al tres con veinticinco por ciento.

CONDENANDO a CAJA LABORAL S. Coop. de CRÉDITO a aplicar en el futuro y durante la vigencia del contrato de préstamo hipotecario en la revisión , en el devengo de los correspondientes intereses ordinarios, la variación anual del tipo de interés nominal anual pactado que resulte de adicionar el tipo básico de referencia pactado (Euribor) el margen correspondiente, y se abstenga de utilizar el tipo mínimo del 3% recogido en la escritura de préstamo.

CONDENANDO a CAJA LABORAL a restituir a los actores las cantidades cobradas indebidamente, o que se cobren hasta la efectividad de la nulidad por aplicación de la cláusula impugnada, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar en el caso de que la cláusula declarada nula no hubiese existido, más los intereses legales calculados desde la fecha de cada cobro o pago de cuota hasta la fecha de sentencia, todo ello desde el inicio del contrato de préstamo, y los intereses procesales del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia.

Con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0380-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.