Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 325/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160016705
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 325/2018
Asunto: 100428/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 207/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALME
Apelante: Roman
Procurador: EVA MARIA GARCIA RECOVER
Abogado: MANUEL OJEDA LOPEZ
Apelado: Clara
Procurador: MARIA ROSA VICENTE ZAPATA
Abogado: ANGEL LUIS BARRANCO LUQUE
SENTENCIA Nº 444/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a diez de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Almería, los presentes autos sobre Modificación de Medidas número 207/2016 de ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017 cuyo Fallo dispone; ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en el procedimiento de regulación de medidas paterno-filiales número 59/2006 por Sentencia de 13 de Enero de 2.007 del Juzgado de Instrucción Seis de Almería , solicitada por DÑA. Clara representada por la Procuradora Dña. María Rosa Vicente Zapata y asistida por el Letrado D. Ángel Luis Barranco Luque, frente a D. Roman , representado por la Procuradora Dña. Eloisa Alabarce Sánchez y asistido por el Letrado D. José Luis Alabarce Sánchez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, ESTIMANDO también parcialmente la reconvención formulada, acordando la modificación de las medidas adoptadas en la referida resolución únicamente en el sentido siguiente: 1.- Pensión de alimentos: El progenitor no custodio, D. Roman , deberá abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 600 euros mensuales para sus dos hijos menores de edad (300 euros por cada uno de ellos) en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre de estos. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente.

Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos, como viajes de estudios, y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social de los menores.

2.- Régimen de visitas: Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre para con sus dos hijos menores de edad: .- El padre estará con sus hijos fines de semana alternos desde las 14:00 horas del sábado que los recogerá en el domicilio familiar hasta el lunes por la mañana que los dejará en el centro escolar.

.- Los jueves por la tarde el padre estará con los menores desde las 15:00 horas hasta las 21:00 horas.

.- Además el padre estará con sus hijos la mitad de las vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar. En defecto de acuerdo, durante el primer período en los años pares en compañía del padre, y el segundo con la madre;en los años impares a la inversa, fijando los siguientes períodos: - Las vacaciones de Semana Santa comprenderán, el primer período desde el viernes de Dolores a las 20.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 20:00 horas.

- Las de Navidad, se iniciarán desde el día de finalización de las clases a las 20.00 horas, y hasta las 20.00 horas del día 30 de Diciembre, y el segundo período, desde el referido día hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso.

- Las de verano, comprenderán desde el día de finalización del curso a las 20.00 horas, hasta el 31 de julio a las 20.00 horas, y el siguiente período desde ese día hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Roman se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la demandante al recurso, por las razones que constan en sus escritos de oposición.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo del que ha sido notificado el Ministerio Fiscal, que tuvo lugar el día 10 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Clara solicitaba frente al demandado D. Roman , la modificación de la pensión de alimentos de 120 € mensuales establecida en la sentencia de 13 de enero de 2007 de Regulación de Relaciones Paterno Filiales, a 500 € mensuales para cada uno de los hijos menores Hortensia y Jesús María (nacidos el NUM000 -2003 y NUM001 -2005).

En las medidas provisionales previas al dictado de la sentencia que hoy es recurrida, se estimo la pretensión y elevó la pensión por alimentos a 325 € por cada uno. Modificación a la que se aquieto la actora en la vista principal de los autos, mientras que el demandado solicitó fuera de 517 € por los dos hijos (258 € por cada uno de ellos).

La sentencia definitivamente estima una pensión de 300 € mensuales a favor de cada uno de los dos hijos, en atención a la mejora de la capacidad económica del progenitor apelante. Y, amplia el régimen de visitas del padre con los menores, incluyendo su pernocta (hasta entonces no establecida), los fines de semana alternos desde el sábado hasta el lunes, y mitad de las vacaciones escolares.

El Sr. Roman solicito en su recurso : 1.- La revisión de la pensión de alimentos, que es algo superior a la prevista en la tabla orientadora publicada por el CGPJ, y porque los ingresos y gastos de ambos progenitores son similares. Y ademas el apelante hace frente a un prestamos personales , y la contribución a los alimentos de los progenitores debe ser equitativa.

2.- La revisión del régimen de visitas, pues, aunque introduce la pernocta, hasta ahora no establecida, sigue siendo restrictivo, desde el mediodía del sábado hasta el domingo por la tarde, en lugar de iniciarse el viernes como solicitaba, pese a que las relación del padre con los hijos es excelente.



SEGUNDO.- Seguidamente se resuelven los dos motivos del recurso articulados por el demandado; ALIMENTOS Respecto de la cuantía de la prestación de alimentos, como criterio general respecto a esta petición de pensión alimenticia para los hijos menores es reiteradamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia como ya se ha expuesto que, a tenor de lo normado en los arts. 91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los arts.

143 , 144 y 145 del CC que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 CC , está informada a través de la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del 'favor filli'.

En el presente supuesto, no se advierte ningún error o arbitrariedad en el importe determinado en concepto de pensión por alimentos a los hijos menores.

La juzgadora tiene en cuenta; los ingresos de ambos progenitores; los del apelante para el año 2015 y 2016, siendo los de éste último año de 33.581,35 € (sumado salarios que percibe de la ONCE y pensión de la Seguridad Social), y los de ella de 34.904,97 € como empleada en una entidad bancaria. Y los gastos fijos, de ambos por alojamiento (ella abona una cuota hipotecaria del préstamo por la vivienda que habita de 300 € mensuales y el 370 € mensuales en concepto de alquiler).

Las tablas orientadores establecidas por el Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un mero carácter orientador, y no son de imperativa aplicación, por lo que se ha de respetar siempre la independencia de los Jueces y Magistrados. Estas tablas se elaboraron sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores, excluidos los gastos de educación y de vivienda.

Pero como se ha dicho sirven de orientación, y en este caso, la juzgadora se abstrae de una autómata aplicación de las mismas para adecuarlas a la realidad y circunstancias del supuesto concretamente analizados, que estimamos acertada.

En cuanto al equilibrio de la obligación de la prestación por alimentos, no se puede aceptar una reducción económica simplista como la que realiza el apelante, según la cual, si los ingresos son similares el importe de la prestación por alimentos entre ambos debe ser similar y cada uno debería abonar 600 € por hijo, haciendo un total de 1200 €. Todo ello sin tener en cuenta el trabajo y dedicación del progenitor que los tiene bajo su cuidado y techo y afronta los gastos diarios de su manutención, pues todo ello también comprende el derecho de alimentos de los hijos.

Por lo tanto hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , teniendo en cuentan las circunstancias de los obligados al pago, de la unidad familiar, y la atención del progenitor guardador. Y esto último, es lo que el apelante omite en su recurso, al no tener en cuenta para su particular distribución igualitaria, la dedicación y cuidado del guardador custodio de los hijos menores, y su contribución a su manutención, pues habitan con la madre.

Finalmente en lo que resta a los préstamos hipotecarios, que el demandado alega no han sido valorados por al juzgadora, no son tales, sino uno en concreto, y se omite en el recurso el origen de este.

En realidad, el apelante Sr. Roman , solicitó un préstamo personal de 15.000 € en fecha 16 de diciembre de 2016, precisamente para atender entre otros los apremios derivados de la deuda alimenticia (fue condenado por delito de abandono de familia e impago de prestaciones al abono de una indemnización de 8.800 € y multa de 1.440 €), por lo que resulta inviables, que la falta de pago de los alimentos a los que tienen derecho sus hijos, sirvan de justificación para aminorar su importe en el proceso de modificación de medidas, cuando su nomina en la ONCE y la pensión de la Seguridad Social de 412 € que percibe mensualmente superan habitualmente los 2.000 €; lo que le permite atender al pago de los 600 € de pensión por alimentos a favor de los dos hijos.

Esta Sala viene diciendo, en función de la revisión de la pensión de alimentos ( Ss. 56/2017, de 14 de febrero, 115/2017, de 21 de marzo, 186/2017, de 9 de mayo, por citar las más recientes), que la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo, y como se ha expuesto no se aprecia en este supuesto, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso.

REGIMEN DE VISITAS Se solicita por el demandado Sr. Roman la ampliación del régimen de pernocta del padre con los menores; de viernes a Lunes alterno, en lugar de sábado a domingo.

Existe un error en el recurso, pues la sentencia establece que el padre estará con los menores desde el sábado hasta el lunes que los lleve al colegio, y no desde el sabado hasta el domingo, como se mantiene en el recurso.

De modo que el único punto controvertido, radica en que el fin de semana que le corresponde al padre estar con los menores, no se inicie el viernes.

Para ello, el dato aportado en el recurso con relación a un posible error en la apreciación de la prueba, es que el padre, mantiene relaciones excelentes con los hijos. Y ello es así, pero omite de forma sesgada en su recurso, que el padre trabaja todos los sábados desde muy temprano, por lo que nada mas recogerlos debería dejarlos solos todas las mañanas del sábado. Esta circunstancia es la que tiene en cuenta la juzgadora para retrasar la recogida de los menores del viernes al sábado. Y estimamos que es una decisión acertada y sopesada en exclusivo beneficio e interés de los menores, que es el que ha de prevalecer en aquella y esta resolución, desestimandose igualmente el segundo motivo articulado en el recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por la Sra. magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 207/2016 del que deriva la presente alzada, y; 1.Confirmamos la expresada resolución.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.