Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 233/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 233/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 737/2014
Parte recurrente/Solicitante: Ruperto , Felicidad
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora, Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: JOSE LUIS GARCIA GARCIA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
SENTENCIA Nº 444/2018
Barcelona, 11 de julio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. María Dolors MONTOLIO SERRA, actuando el
primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 233/17 interpuesto contra
la sentencia dictada el día 25 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 737/14 tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que son recurrentes Don Ruperto y Dña. Felicidad y apelado
B.B.V.A. S.A. (antes CATALUNYA BANC S.A.) y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Ruperto y Felicidad contra CATALUNYA BANC SA Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Ruperto y Doña Felicidad formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A.,en ejercicio de la acción de nulidad de un contrato de depósito o administración de valores y suscripción de deuda subordinada, y, subsidiariamente, de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, en reclamación de 21.010,10 euros.

Alegaron los actores, en síntesis en su demanda que eran personas mayores, Don Ruperto , trabajaba en TMB y Doña Felicidad no trabajaba en ninguna empresa y que habían invertido buena parte de sus ahorros en deuda subordinada, siguiendo los consejos que recibieron de la oficina de Catalunya Caixa, y sin entender correctamente el producto que se les vendía. Firmaron las compras de deuda subordinada, en fecha 7 de junio de 2011, por importe de 7.500 euros; en fecha 22 de septiembre de 2011, por importe de 6.010,10 euros; y, en fecha 1 de marzo de 2012, por importe de 7.500 euros. Catalunya Banc les informó que era un depósito bancario más beneficioso, y que podían recuperar la inversión en 24 horas, cobrando intereses hasta esa fecha, sin informar de que se trataba de un producto muy complicado, incumpliendo de ese modo las normas MiFID. La demandada vulneró el derecho informativo que la legislación vigente obliga a quien ofrece este tipo de productos financieros, y se indujo a un claro error al consumidor, por lo que el contrato es nulo de pleno derecho. En definitiva, el cliente no fue debidamente informado por la entidad bancaria sobre las características y consecuencias del producto que suscribía. Su consentimiento estuvo viciado porque cuando procedieron a la firma del contrato objeto de la presente demanda no conocía el riesgo que asumían con la firma del mismo, porque si lo hubieran sabido no lo habrían firmado. El importe abonado para recuperar la inversión inicial fue de 17.233,37 euros, teniendo por tanto pérdidas por 3.770,73 euros.

La demanda se opuso a la demanda.

Alegó Catalunya Banc, S.A., en síntesis, en su contestación, que la contratación se contrajo al cumplimiento por su parte de la orden de compra que agotó sus efectos con la realización de la compra misma.

No hubo asesoramiento financiero, sino simple comercialización de productos. Los actores han realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas porque el día 21 de junio de 2013 vendieron las acciones obtenidas en el canje obligatorio, al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no puede devolver lo que como propietaria ha vendido y ha confirmado de forma tácita los contratos cuya nulidad interesa. Por lo que se refiere a los daños y perjuicios que reclama con carácter subsidiario, no concurrirían los requisitos necesarios para dar lugar a un resarcimiento por incumplimiento contractual. El origen de esos supuestos daños y perjuicios sería la crisis económica. No existiría nexo causal entre la actuación de Catalunya Banc y el presunto daño. Los actores obtuvieron unos rendimientos de 1.264,25 euros. La custodia y administración de valores que dio lugar a la firma de un contrato no puede ser confundida con el mandato para la adquisición de los valores, pues se trata de una relación jurídica distinta y ella cumplió escrupulosamente ese contrato.

Los actores ya contrataron el mismo producto en el año 2000, que amortizaron en el 2008, por lo que no pueden manifestar desconocimiento del producto. Catalunya Banc no incumplió los deberes de diligencia e información. El vicio de consentimiento está en contradicción con cobrar rendimientos durante todos estos años. Recibieron información fiscal y se habría producido la confirmación del contrato mediante el cobro de cupones. Se realizó el test de conveniencia, y la actora recibió el folleto informativo y no existió incumplimiento del deber de información. Por último, las consecuencias de la nulidad no implican sólo la devolución de las cantidades recibidas, sino también se tienen que restituir los frutos y sus intereses, y no se puede aplicar el interés legal del dinero dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

La sentencia de primera insta después de referirse a la naturaleza de los productos suscritos y al deber de información que pesaba sobre la demandada, considera que en este caso sí que ha quedado acreditado que existió una información clara en los órdenes de compra, en las cuales consta que se trataba de un producto 'agresivo', e incluso en la tercera se hacía constar del riesgo de sufrir pérdidas importantes de capital, por lo que no puede atribuirse a la demandada el posible error de consentimiento en que hubieran podido incurrir, pues partiendo de esos datos era esperable en la parte inversora una diligencia mínima. Considera que la redacción de las órdenes no podía dar lugar a equívocos, por lo que no puede prosperar ni la acción de nulidad, un la de daños y perjuicios porque no existió infracción del deber de información, y, desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante insistiendo en los motivos en que fundó su demanda.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los actores, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras muchas sentencias en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la de STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada . Asesoramiento puntual. Infracción del deber de información.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, mientras que la actora alegó que fue la demandada, quien se ofreció las obligaciones de deuda subordinada como si se trataran de un depósito bancario muy beneficioso y que podían recuperar la inversión en 24 horas, cobrando los intereses hasta esa fecha.

El testigo, Don Bernardino , que fue el empleado de la demandada que intervino en la comercialización de los títulos, declaró que el Sr. Ruperto , que era del matrimonio demandante quien llevaba la operativa, confiaba en su criterio y que él le aconsejaba las inversiones que tenía que hacer, y el Sr. Ruperto los aceptaba. También declaró que hasta el momento en que suscribió estas obligaciones, no habían invertido en productos de riesgo, pues si bien con posterioridad hicieron algunas otras operaciones, hasta ese momento sólo tenían algún plazo fijo.

Pues bien, ante tales afirmaciones, y teniendo en cuenta que los actores no habían suscrito con anterioridad este tipo de productos, ni consta que los conociesen de otro modo, no resulta aventurado suponer que hubo asesoramiento en materia de inversión, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, pues se da aquél cuando existe una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Es decir, en el caso de autos, en contra de lo que sostuvo la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento, y su actuación no se limitó a la de simple mandataria en la adquisición.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de la actora la información para concluir sobre la idoneidad del producto. Sí que se le hizo con ocasión de la primera adquisición el test de conveniencia, que es un instrumento destinado a determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y resultó un nivel de conocimiento avanzado, porque en el mismo se hizo constar que la actora había invertido en los dos últimos años en productos con riesgo de capital y rentabilidad, que conocía las características de estos productos, de los cuales era consciente y que había recibido información sobre los mismos. Todo lo cual se ha demostrado incierto, lo que pone de manifiesto que dicho test fue rellenado mecánicamente por el empleado y con el único fin de que resultase un conocimiento avanzado, necesario en 2011 para comercializar las obligaciones de deuda subordinada, que ya tenían en aquella fecha un perfil 'agresivo'.

La sentencia de primera instancia entiende, sin embargo, que en las órdenes de compra constaba una información clara de los riesgos de producto por lo que no considera admisible que los demandantes aleguen que no se les informó de los mismos, porque constaba por escrito, y bastaba con que leyesen las órdenes de compra.

En las dos primeras órdenes de compra consta que se trataba de ' Productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Es decir, no se advertía de la posibilidad de pérdida de la inversión.

Y, en la tercera, sí que se advertía de que se trataba de ' Productos indicados para inversores que buscan la mayor rentabilidad, asumiendo mayores riesgos. Son conscientes que pueden experimentar pérdidas importantes de capital pero lo aceptan a cambio de mayor rentabilidad potencial'.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que según han señalado las SSTS núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 STS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 12/01/2015 (rec.

2290/2012) , 102/21016, de 25 de febrero, o 602/2016 , de 6 de octubre: ' En este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.' Es decir, no basta con que esa información conste en las órdenes de compra para que se pueda entender cumplido el deber que incumbía a la demandada.

En el caso de autos, además, ha quedado probado que la información que se proporcionaba en las órdenes de compra se cohonestaba mal con la que transmitió el empleado de la actora, con base en cuyo asesoramiento, se produjo la adquisición.

El Sr. Bernardino declaró que lo que comentó cuando comercializó la deuda subordinada es que se trataba de un producto que daba un buen tipo de interés, que tenía un vencimiento, pero que había un mercado secundario, aunque el Sr. Ruperto no lo necesitaba, porque era para largo, es decir, a vencimiento.

Y, muy significativamente, declaró que cuando en la última de las órdenes de compra se dice que ' Son conscientes que pueden experimentar pérdidas importantes de capital pero lo aceptan a cambio de mayor rentabilidad potencial', con esta frase no se atendía al perfil del actor por los productos que había contratado hasta entonces, y añadió ' pero como nosotros no teníamos datos de que podía pasar lo que ha pasado y era una inversión a largo plazo hasta su vencimiento, a mí me pareció correcta para este cliente para maximizar su rentabilidad '.

De esta declaración se infiere que no se proporcionó al actor una verdadera información sobre los riesgos que comportaba la suscripción de deuda subordinada, sino que fue el empleado del banco el que decidió que se trataba de una inversión conveniente para ese cliente y así se lo trasmitió, sin darle otras explicaciones más allá de las que antes se han señalado, relativas a que proporcionaban un buen interés y que existía un mercado secundario donde poder recuperar la inversión.

En conclusión, aunque en la última orden de compra se hacía referencia a la posibilidad de pérdida del capital invertido (no así en las otras, donde sólo se aludía a posibles disminuciones, pero únicamente 'a corto plazo'), lo trascendente es que no se informó de forma clara, correcta, precisa y suficiente, y con antelación suficiente de esa posibilidad, de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada para que el Sr. Ruperto pudiera configurar su consentimiento de forma adecuada, que es el modo en que se ha de suministrar a los clientes no profesionales, o minoristas, según ha establecido la jurisprudencia. Por el contrario, se le hizo creer que la inversión era adecuada y como se trataba de una inversión a largo plazo, al final recuperaría todo el capital, y mientras tanto cobraría unos rendimientos sustanciosos.

El testigo manifestó que no tenían datos de que podía pasar lo que pasó, es decir, que se podía producir la pérdida de la inversión, y la demandada sostuvo en su contestación que la inversión estaba vinculada a la fortaleza de la entidad, que venía establecida en función del rating otorgado por las agencias de calificación, que era muy satisfactorio en aquel momento.

Sin embargo, las inversiones de los actores se produjeron en los meses de junio y noviembre de 2011 y marzo del 2012, cuando, según la propia calificación alegada por la demandada, el rating en deuda a largo plazo de Catalunya Caixa y, después, de Catalunya Banc, era de Ba1, es decir, sujeto ya a riesgo crediticio sustancial.

Es más, la última de las adquisiciones de deuda subordinada ya no se hizo por el 100 % del valor, (7.500 euros) según consta en la propia orden de compra (77,85% a 80,17 %), sino por una cantidad inferior, (5.838,75 euros, manifestó el testigo), indicativo de esa pérdida de fortaleza de la entidad, que ya se había traducido al mercado, de nada de lo cual se informó al actor, que hasta ese momento no había contratado ningún producto de inversión, pues el propio testigo comercializador del producto reconoció que sólo tenían algún plazo fijo.



CUARTO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por el demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban estar contratando un producto sin riesgos, cuando en realidad no era así y la demandada no les informó de la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que suscribieron, a que nos hemos referido anteriormente, sino que por el contrario, se los recomendó al actor como adecuado a su perfil, que era un perfil ahorrador, y no hubo nada que le sacara del error.

La STS de 30 de septiembre de 2016 señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, STS de 30 de septiembre de 2016 , entre otras muchas.

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a estimar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

La declaración de nulidad lleva aparejada las consecuencias establecidas en el art. 1303 CC . Es decir, la obligación de los demandados de reintegrar a la actora el importe total de su inversión (19.348,85 euros), menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las respectivas órdenes de compra hasta la de la venta al FGD, y del resto, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de los actores de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción, tal como señalan las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .



QUINTO. Costas.

Por lo que se refiere a las costas, no procede imponer las costas de la primera instancia ya que la estimación ha de entenderse que es parcial, y no sólo porque los efectos que atribuía la actora a la nulidad de las adquisiciones no son los que solicita en su demanda, sino porque la cantidad que invirtió no fue la de 21.020,10 euros, sino una inferior, 19.348,85 € ( art. 394.1 LEC ).

Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Ruperto y Doña Felicidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando en parte la demanda formulada contra CATALUNYA BANC, S.A. (en la actualidad BBVA, S.A.), declaramos la nulidad de las compras de obligaciones de deuda subordinada suscritas por las partes los días 7 de junio de 2011, 22 de septiembre de 2011 y 1 de marzo de 2011, respectivamente, con obligación de la demandada de reintegrar a la actora el importe total de su inversión, menos la cantidad obtenida mediante la venta de las acciones al FGD, más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha de las órdenes de compra hasta la de la venta de las acciones al FGD, y de la cantidad restante, desde ese momento hasta el completo pago, y la correlativa obligación de la actora de devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales de los mismos desde la fecha de su percepción. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.