Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 890/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 890/2017 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 6/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jesús Ángel
Procurador/a: Gloria Ferrer Massanas
Abogado/a: F. Xavier CAPELLA MIQUEL
Parte recurrida: Berta
Procurador/a: Ana Trapero Quemada
Abogado/a: María V. Ureña López-Camacho
SENTENCIA Nº 444/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 17 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- . En fecha 27 de julio de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 6/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación de Jesús Ángel contra Sentencia de 16/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana Trapero Quemada, en nombre y representación de Berta .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se acuerda la adopción de las siguientes medidas en relación al hijo menor habidas entre las partes en el presente proceso: - Ambas partes serán titulares de la potestad parental. La potestad parental será compartida sin perjuicio de otorgar a la madre las facultades para, sin necesidad de autorización del padre, realizar todos los actos administrativos y burocráticos que tengan relación con la menor, tales como documentación, pasaporte, nacionalidad o cualquier otra que necesite para sus actividades ordinarias de colegio, excursiones, actividades, viajes o similares, por hallarse el padre en paradero desconocido y estar impidiendo así la tramitación de los documentos habituales y necesarios para el ejercicio de una vida normalizada por parte de la menor, en relación con su documentación o similares.

El régimen de guarda a que queda sometido el menor Eusebio es de atribución exclusiva de la misma a la madre, DOÑA Berta .

Don Jesús Ángel para el supuesto que retome el contacto con el menor Eusebio , tendrá derecho a relacionarse éste de la siguiente forma: una semana en el mes de agosto en que el padre tendrá que recoger al menor en el domicilio materno y retornarlo al mismo.

Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor común y a cargo de DON Jesús Ángel de 200 euros mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que facilite la madre doña Berta . Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC de Cataluña.

En cuanto a los gastos extraordinarios del menor, los mismos se satisfarán por mitades entre ambos progenitores.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/04/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda de regulación de relaciones parentales que interpuso la actora, por la que solicitó la atribución exclusiva del ejercicio de la autoridad parental sobre el hijo común de los litigantes, Eusebio (nacido el NUM000 .2008), y la adopción de medidas reguladoras de las relaciones del mismo con el padre.

La representación del demandado no compareció ni se opuso a la demanda a pesar de haber sido emplazado personalmente por exhorto tramitado por el juzgado de su domicilio en Madroñeras (Cáceres), y se persona en el proceso después de la notificación personal de la sentencia para solicitar representación y defensa de oficio para formular el presente recurso por el que pide la ampliación de las visitas al hijo y la rebaja de la cuantía de su contribución a los alimentos del menor.

La parte actora se opone al recurso y, al propio tiempo, impugna la sentencia por cuanto no se ha acogido su solicitud de patria potestad exclusiva.

El Ministerio Fiscal se oponen al recurso.



SEGUNDO.- El recurso del demandado respecto a la ampliación del régimen de visitas debe ser desestimado por cuanto nada solicitó al respecto en la primera instancia, a pesar de haber tenido oportunidad de hacerlo, y no ha aportado al tribunal ningún elemento probatorio respecto a su situación personal, modo de vida, condiciones de su domicilio ni ningún otro dato relativo al plan de parentalidad al que se refiere el artículo 233-9 del CCCat . Ni siquiera ha intentado proponer prueba en la alzada.

Consta por declaraciones de la actora que el menor mantiene algunos contactos con la abuela paterna que, indudablemente, son beneficiosos para el menor, pero debe ser ésta la que pueda llegar a acuerdos con la madre para ampliar la relación con el nieto puesto que el padre ha mostrado un alto grado de irresponsabilidad desentendiéndose de sus obligaciones para con el hijo desde durante más de cinco años.

En lo que se refiere a la contribución económica del padre si que se debe acoger el recurso parcialmente por cuanto la cantidad que la actora solicitó en la demanda fue la de 150 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. Se ha de partir de la base de que la situación de rebeldía voluntaria puede asimilarse a un allanamiento a las pretensiones de la demanda por lo que, por el principio de congruencia, el incremento de la cuantía a los 200 € mensuales por actuación de oficio del juez sin haber razonado los motivos por los que se ha apartado de la petición de la demanda, no está justificado.

El recurso del demandado debe ser acogido parcialmente.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión deducida por la representación de la madre por vía de impugnación por la que solicita que le sea atribuido el ejercicio exclusivo de la potestad a la misma, el recurso ha de ser acogido.

Este tribunal comparte los argumentos de la sentencia de primera instancia por cuanto la privación de la potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción y que esencialmente está dirigida a la protección de los menores y a la evitación de peligros y de riesgos para los mismos, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña .

Ha quedado probado que en los cinco años anteriores a la demanda el padre no se ha preocupado por el hijo, ni tampoco ha aportado cantidad alguna para su sustento, ni le ha prestado soporte afectivo o emocional, por lo que en la resolución recurrida se han valorado tales circunstancias, aun cuando se ha mantenido la patria potestad conjunta, limitando el ejercicio paterno a unas visitas muy reducidas.

La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades de orden público y de cumplimiento necesario, que son exigibles a ambos progenitores en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el padre hacia los hijos, especialmente desde que se produjo la crisis familiar, siempre que el interés del menor lo justifique.

En el caso de autos el desinterés e incumplimiento del padre hacia su hijo ha quedado patente, aun cuando por razón de la edad de la menor se ha de mantener el vínculo de la potestad a los efectos de que el padre pueda cumplir las responsabilidades que le atañen, contribuya económicamente a las necesidades del menor, y muestre interés por otorgarle el trato afectivo propio de la relación paterno filial.

Tras el análisis de lo anterior este tribunal llega a la conclusión de que la solicitud formulada por vía de impugnación por parte de la madre resulta procedente por cuanto el abandono paterno ya ha causado un impacto sumamente negativo en el niño en su más tierna infancia, sin que se haya justificado ningún tipo de predisposición positiva en cuanto al cumplimiento de las responsabilidades paternas.

En consecuencia, por razones esencialmente operativas, debe atribuirse el ejercicio exclusivo del ejercicio de la potestad parental a la madre de conformidad con lo que establece el artículo 236-10 del CCCat por lo que la misma no necesitará el consentimiento del padre expreso ni tácito para el ejercicio ordinario de las funciones de guarda y custodia, elección de centro escolar, formalización de matrículas, cambio de domicilio, representación ante autoridades administrativas (incluida la solicitud de documentación y expedición de pasaportes) o judiciales, decisión sobre actos y administración de los bienes del menor.



CUARTO.- De conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de la LEC , la estimación parcial de los recursos determina que no proceda declaración especial sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús Ángel , y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE la impugnación de la actora DOÑA Berta contra la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000 , sobre MEDIDAS DE GUARDA Y CUSTODIA DE MENOR (autos nº 6/2016), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal. Se concreta la contribución paterna a los alimentos del hijo en 150 € mensuales a partir de la presente resolución, más la mitad de los gastos extraordinarios (necesarios, imprevisibles y no periódicos); dicha cantidad que deberá ingresar el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe, se actualizarán al inicio de cada año con el IPC del ejercicio anterior; y se asigna a la madre EL EJERCICIO EXCLUSIVO de la patria potestad sobre el menor Eusebio , con todas las funciones inherentes a la guarda y custodia, con las más plenas facultades para obrar en nombre y representación del hijo y sin que sea necesario el consentimiento del padre en todos los actos de trascendencia de la vida de la menor.

Y, por lo demás, CONFIRMAMOS la sentencia de primera en el resto de sus pronunciamientos; sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento y, en especial, para la remisión al Registro Civil del correspondiente mandamiento, para su inscripción.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :