Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 663/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0088827
Recurso de Apelación 663/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 477/2015
APELANTE: PROTECH EXTREMADURA S.L.U.
PROCURADOR D./Dña. HELENA FERNANDEZ CASTAN
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 477/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Protech Extremadura S.L.U., y de
otra como Apelado-Demandado: Banco Popular Español S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en fecha, 4-5-2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por PROTECH EXTREMADURA S.L.U. en situación concursal, dirigida por el Letrado D. Jesús Pérez Rodríguez, y representada por el Procurador de los Tribunales Dña Helena Fernández Castán, contra Banco Popular Español S.A. dirigida por el Letrado D. Jaime Mazuecos Durá y representada por el Procurador de los Tribunales DÑA María José Bueno Ramírez, debo Absolver y absuelvo a la citada demandada de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la referida parte actora.' Dicha resolución ha sido aclarada por auto de fecha 8-6-2017 cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguientes: 'No ha lugar a la subsanación solicitada por Protech Extremadura S.L.U., de la Sentencia de fecha 4/5/2017 '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 12-12-2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20-11-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La representación de la entidad Protech Extremadura S.L.U formuló demanda de juicio ordinario, que presentó el día 28 de Abril de 2015, contra la entidad Banco Popular Español S.A, en la que interesaba se declarara la nulidad del contrato de permuta de intereses denominado Swap IRS 1029548 entre las partes en litigio convenido, con fecha 30 de Julio de 2008, al amparo del Contrato Marco de Operaciones Financieras de esa misma fecha, declarando igualmente la nulidad de la póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos número NUM000 formalizada en día 31 de Julio de 2008 entre las mismas partes y de acuerdo a lo establecido en el Suplemento al Contrato Marco de Operaciones Financieras, declarando igualmente la nulidad de la cláusula de ampliación de la citada póliza de 1.200.000 € a 2.600.000 € formalizada el día 19 de Octubre de 2010, condenando a Banco Popular a reintegrarle la suma de 1.371.389,15 € en concepto de restitución de contraprestaciones por el cobro de las cuotas devengadas y abonadas al amparo de un contrato nulo, así como al pago de los correspondientes intereses devengados en relación con dicha cantidad desde la fecha en que se produjo cada uno de los pagos, quedando anulados y sin efecto los créditos concursales que como consecuencia del contrato swap se declararon a favor de Banco Popular Español S.A por la Administración del Concurso del que conocía el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Badajoz, autos 165/12 de los tramitados en él mismo, y que concretaba en la suma de 1.788.835,47 €, debiendo ser igualmente condenada la mercantil demandada al pago de las costas procesales devengadas.

Banco Popular Español S.A se personó en el procedimiento oponiéndose a las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, alegando la excepción de caducidad de la acción por la misma ejercitada, en tanto que mantuvo que desde que conoció la primera liquidación negativa con causa en el contrato cuya nulidad interesaba, el 6 de Abril de 2009, momento a partir del cual Protech Extremadura S.L.U. no podía mantener que desconociera los riesgos del producto contratado, y hasta a fecha de presentación de la demanda, habrían transcurrido con mucho los cuatro años para el ejercicio de una acción de nulidad como la ejercitada, señalando que en cualquier caso la entidad actora había recibido previamente a la contratación del producto litigioso información suficiente sobre su naturaleza y riesgos, sin que desde luego hubiera firmado dicho contrato con vicio de consentimiento alguno.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar la excepción de caducidad alegada, siendo contra este pronunciamiento frente al que la representación de la entidad Protech Extremadura S.L.U ha venido a mostrar su disconformidad por considerar que aquélla había incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, no estando conforme con el dies a quo por la misma tenido en cuenta para comenzar el cómputo del plazo para el ejercicio de una acción como por ella instada, recordando que el contrato de permuta de intereses pactado entre las partes en litigio se trataba de un contrato de tracto sucesivo, de forma que la consumación se producía a su vencimiento, siendo por ello que teniendo en cuenta la fecha de vencimiento del contrato objeto de litigio, a la fecha de presentación de la demanda no habría transcurrido el plazo de cuatro años a que se refería la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, indicando que, en cualquier caso, no debería ser condenada al pago de las costas procesales devengadas y ello teniendo en cuenta las dudas de derecho que planteaba la cuestión referida al dies a quo para el inicio del plazo de caducidad referido, para concluir interesando que se dictara sentencia por la que revocando la dictada en instancia, y dejando sin efecto la excepción de caducidad en la misma estimada, se remitieran las actuaciones al Juzgado de instancia con el fin de que dictara nueva resolución.



SEGUNDO.- Pues bien, vistos los concretos términos del recurso de apelación que nos ocupa, y antes de entrar a analizar los mismos, debemos partir del hecho cierto y objetivo de la firma de un contrato de permuta de tipos de interés convenido entre las partes en litigio con fecha 30 de Julio de 2008, obrando este contrato a los folios 468 y 1.058 de las actuaciones, en el que se señala como fecha de vencimiento del mismo el 6 de Abril de 2014, sujeto este plazo a la Convención del Día Hábil siguiente Modificado, como consta en él mismo.

Conforme a lo convenido en este contrato la fecha de pago bien para Banco Popular Español S.A, bien para Protech Extremadura S.L.U, se determinó que sería anual comenzando el día 6 de Abril de 2010 y hasta la fecha del vencimiento, y ello en relación con un nocional de 19.000.0000 €., fijando el tipo fijo superior en un 6,35% y el tipo inferior en un 4,90%, estableciendo como barrera superior el 6,50% y como barrera inferior la del 3,80%.

Es un hecho no discutido por las partes en litigio el que la primera cuota del swap citado por importe de 627.283,93 € cuyo abono correspondía a Protech Extremadura S.L.U se cargó en cuenta de la misma el 22 de Julio de 2010, habiéndose cargado la segunda cuota derivada de este swap, por importe de 744.105,22 € el día 6 de Abril de 2011.

Es igualmente un hecho acreditado en autos el que las partes litigantes convinieron un Contrato Marco de Operaciones Financieras, que figura unido a los folios 473 y siguientes, cuyo objeto era la regulación de la relación negocial entre ellas como consecuencia, entre otras operaciones, de la de permutas financieras de tipos de interés, de divisa, de tipos de intereses variables, mixtos, de materias primas o acciones, siendo que es en este contrato, en su estipulación decimocuarta, donde se habla de la cantidad a pagar en caso de vencimiento anticipado del contrato de permuta de que se trate, referenciando bien la aplicación del criterio de valor de mercado, bien atendiendo a un criterio de valoración sustitutiva refiriendo una serie de normas comunes a ambos criterios.



TERCERO.- Mantiene la Juzgadora de instancia que la acción de nulidad ejercitada por la parte actora en su demanda se encontraba caducada a la fecha de presentación de la demanda, el día 28 de Abril de 2015, al haber transcurrido en ese momento ya más de cuatro años no ya desde que se produjo en contra de la entidad actora en el procedimiento la primera liquidación negativa en base al contrato de permuta de intereses entre ellos pactado, el día 22 de Junio de 2010, sino también incluso a partir del momento en que se realizó la segunda liquidación, el 28 de Abril de 2011, citando para justificar fueran las fechas indicadas el dies a quo para el inicio del plazo caducidad de una acción como la instada la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 3 de Marzo de 2017 , que remitía a resolución del Pleno de fecha 12 de Enero de 2015.

Pues bien, como ha señalado nuestro Alto Tribunal en sentencia de fecha 19 de Febrero de 2018 (recurso de casación 1388/15), en la que el Pleno de la Sala Primera analizó el dies a quo del plazo de caducidad en la acciones de anulación de contratos de swaps por error como vicio del consentimiento, que '... en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.', no obstante nuestro no cabe que con la citada doctrina jurisprudencial se dejen sin efecto las previsiones contenidas en el art 1301 de nuestro Código Civil , habiendo indicado en la resolución de 19 de Febrero de 2018 a que nos estamos refiriendo que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.' Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo de fecha 19 de Febrero de 2018 (recurso de casación 1388/2015 ), reiterada en resoluciones posteriores como por ejemplo en sentencias de 17 de Octubre de 2018 (recursos de casación 958/16 y 3704/15 ) o la de 22 de Octubre de 2018 (recurso de casación 566/16 ), entendemos que como el cómputo del plazo para el ejercicio de una acción como la ejercitada por la parte actora en su demanda no debe adelantarse a un momento anterior al de la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, en tanto que, como expresamente se dicte por nuestro Tribunal Supremo, ello iría en contra del tenor literal del art 1301 de nuestro Código Civil , en cuyo párrafo IV se dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato', todo ello nos lleva a tener que estimar el recurso de apelación que nos ocupa, y ello en tanto que desde la fecha de consumación del contrato de permuta de tipos de interés que vincula a las partes en litigio, el día 6 de Abril de 2014, y hasta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, el 28 de Abril de 2015, no había transcurrido desde luego el plazo señalado para el ejercicio de la acción por la entidad actora en la litis ejercitada.



CUARTO.- Esta Sala considera que, pese a la petición efectuada por la parte apelante de remisión de las actuaciones, caso de estimarse las pretensiones por la misma deducidas en relación con la falta de caducidad de la acción ejercitada, al Juzgado de instancia, con el fin de que dictara nueva sentencia, corresponde a este órgano jurisdiccional entrar a analizar las cuestiones en los escritos rectores del procedimiento mantenidas, siendo a los efectos en la presente litis discutidos hechos que constan acreditados en autos los siguientes: Es un hecho admitido por las partes en litigio que con fecha 30 de Julio de 2008 las partes en litigio convinieron lo que se denomina 'Confirmación de rango bonificado doble euro', que no es sino una permuta de tipos de interés, sobre un nocional de 19.000.000 €, con una fecha de valor a 6 de Abril de 2008 y de vencimiento a 6 de Abril de 2014 sujeto a la Conversión del día siguiente hábil. En este documento, que obra unido a los folios 468 y 1058, figuran los importes variables a abonar según el pagador fuera el Banco Popular S.A o bien fuera la entidad Protech Extremadura, en el primero de los casos la referencia para la liquidación era el Euribor a 12 meses, siendo la fecha para la determinación del tipo variable la que existiera dos días antes del inicio de cada periodo anual, fijándose la fecha de pago anualmente, indicándose en relación con Protech Extremadura S.L.U. que el tipo de interés variable a tener en cuenta sería el fijado menos una bonificación de un 0,15% si el tipo de interés variable observado al inicio del periodo estuviera por debajo de la barrera superior y por encima de la barrera inferior. Si el tipo de interés variable fijado para el periodo era igual o inferior a la barrera inferior Protech Extremadura S.L.U. pagaría el interés fijo inferior, y si el tipo de interés variable fijado para el periodo fuera igual o superior a la barrera superior esa entidad pagaría el tipo de interés fijo superior.

En este documento aparece un cuadro con las fechas de 6 de Abril de 2009 y la misma fecha de los años 2010, 2011, 2012 y 2013 sobre un nocional idéntico de 19.000.000 €, figurando un tipo fijo superior de un 6,35%, una barrera superior de un 6,50%, una barrera inferior del 3,80% y un tipo fijo inferior de un 4,90%.

En este contrato en ningún momento aparece cláusula alguna referida a la posible cancelación anticipada del mismo, supuesto éste contemplado en el clausulado del denominado Contrato Marco de Operaciones Financieras convenido entre las partes en litigio, que obra unido a los folios 473 y 1065, concretamente en la estipulación decimocuarta del mismo, en la que se recoge el cálculo de la cantidad a pagar en caso de vencimiento anticipado del contrato señalado, bien la aplicación de criterio de valor de mercado, bien el criterio de valoración sustitutiva, refiriendo normas comunes a ambos criterios de difícil y compleja comprensión en tanto que de las mismas no cabe deducir de una forma clara y precisa cual sería el coste real de cancelación de un producto como el de permuta de tipos de interés a que anteriormente nos hemos referido.

Consta en autos que entre D. Isaac , por parte del Banco Popular S.A., y D. Ismael , por parte de Protech Extremadura S.L.U. se mantuvo una conversación telefónica con carácter previo a la firma de la denominada boleta de confirmación a que anteriormente nos hemos referido, en la que el primero indica al segundo que se va a proceder entre ellos a repasar los términos de la operación, indicando los tipos finales y algún ejemplo, el Sr Ismael indicó a aquél que tenía el documento que le habían enviado delante y que suponía que era a título de ejemplo.

Empieza una conversación en la que el Sr Isaac va relatando los términos del contrato de permuta de tipo de intereses, siendo numerosas las respuestas del cliente en las que se limita a contestar con un 'aja', desprendiéndose de esta conversación que el Sr Ismael preguntó por la posibilidad de liquidar el contrato referido, a lo que se le indicó que ello era posible saliendo al mercado y que entonces le darían una posición, refiriendo el Sr Isaac que se trataba de un mercado no organizado porque la contratación también era telefónica, haciendo ellos una valoración al final de las características del mercado, señalando posteriormente que era más o menos como una compra de acciones, que ellos saldrían al mercado tras la valoración y le darían el precio que se decidiera, habiendo insistido el Sr Ismael numerosas veces en el tema de esta posibilidad de cancelación del producto contratado.

Realmente oído el soporte en que figura esta conversación, y si bien es cierto que parece que a un representante de Protech Extremadura S.L.U. le fue facilitada alguna documentación por el Banco Popular respecto de la que se realiza una constatación de datos, desconocemos si mas allá de la que figura en autos se le facilitó cualquier otra con escenarios distintos de los posibles supuestos según subieran o bajaran los tipos de interés en relación con lo pactado.

En cualquier caso esta conversación telefónica lo que vino es a releer los términos del contrato, que no a explicar la naturaleza de lo contratado ni mucho menos los riesgos que se asumían con su contratación, siendo en cualquier caso absolutamente huérfana la explicación dada sobre lo que ocurriría si se cancelaba el producto contratado en lo referido a los costes que ello podría conllevar para Protech Extremadura S.L.U.



QUINTO.- Llegados a este punto, y siendo ya constate la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con la información que debe darse, y en que forma por parte de las entidades financieras en la contratación de un producto como el litigioso, citamos por todas la sentencia de 31 de Octubre de 2018 (recurso de casación 958/16 ), que como suficientemente reciente consideramos que viene a recoger de forma sucinta dicha doctrina al efecto, indicándose en esta resolución, y ello a los efectos en la presente litis discutidos que 'Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (por todas, sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre )...

También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, sin que sea suficiente el que el administrador haya constituido empresas para venderlas y firmado contratos semejantes en los que tampoco se dice que hubiera sido informado de los riesgos.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

Según recuerda la sentencia 10/2017, de 10 de enero : 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).'.

Por otra parte, y como se indica por ejemplo en sentencia de fecha 1 de Julio de 2018 (recurso de casación 2702/15 ) '... la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ).'.

Pues bien, sin intentar abrumar en un corta y pega con la abundantísima jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con un producto financiero como el que nos ocupa, ya conocida por todos y especialmente por las distintas entidades financieras a las que ha afectado aquélla, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas y las previsiones contenidas en los arts. 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores entendemos que siendo la obligación de informar por parte de Banco Popular en el supuesto que nos ocupa una obligación activa y no de mera disponibilidad, sin que desde luego cumpliera con ella con una mera información sobre lo obvio, ni con un aviso genérico sobre los riesgos que Protech Extremadura S.L.U. asumía al contratar un producto como el litigioso, no constándonos que desde luego el Sr Ismael por su propia formación tuviera conocimientos especiales o específicos sobre dicho producto, y sin que desde luego conste en autos se hubiera informado del coste real que tendría la cancelación de un producto como el contratado, mas allá de genéricas alusiones al mercado, pero sin poner algún tipo de ejemplo o indicar lo costoso que puede que resultara, todo ello, nos lleva a presumir la existencia de error en la contratación por parte de Protech Extremadura S.L.U. en relación con el contrato objeto de litigio.



SEXTO.- Lo expuesto nos lleva a estimar en lo sustancial la demanda formulada por la parte actora en la litis, apelante en esta alzada, declarando como declaramos la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés convenida por aquélla con Banco Popular Español S.A con fecha 30 de Julio de 2008, y su ampliación, condenando como condenamos a Banco Popular a reintegrar a Protech Extremadura S.L.U.

las contraprestaciones por el cobro de las cuotas devengadas y abonadas al amparo de dicho contrato, con los correspondientes intereses desde la fecha en que se produjeron cada uno de los pagos, sin que proceda estimar el resto de las pretensiones por la entidad actora deducidas en su demanda, sin perjuicio de las consecuencias que esta resolución , una vez firme, pudiera conllevar en cualquier ámbito.

SEPTIMO.- Al estimarse en lo sustancial las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, procede condenar a Banco Popular S.A al pago de las costas procesales devengadas en primera instancia ( art 394 LECv), sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( arts 394 y 398 de la Ley Procesal ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Castán, en nombre y representación de Protech Extremadura S.L.U, contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 51 de los de Madrid, de fecha cuatro de Mayo de dos mil diecisiete , y Auto aclaratorio de ocho de Junio de dos mil diecisiete, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución dejando sin efecto la estimación de la excepción de caducidad de la acción en la misma acordada, y estimando como estimamos en lo sustancial la demanda formulada por la representación de Protech Extremadura S.L.U, contra Banco Popular S.A, debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés convenida por aquélla con Banco Popular Español S.A con fecha 30 de Julio de 2008, y su ampliación, condenando como condenamos a Banco Popular S.A a reintegrarle las contraprestaciones por el cobro de las cuotas devengadas y abonadas al amparo de dicho contrato, con los correspondientes intereses desde la fecha en que se produjeron cada uno de los pagos, sin que proceda estimar el resto de las pretensiones por la entidad actora deducidas en su demanda, sin perjuicio de las consecuencias que esta resolución, una vez firme, pudiera conllevar en cualquier ámbito, siendo de cuenta de Banco Popular S.A el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, y sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.