Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 59/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00444/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0006183
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2016
Recurrente: TARGOBANK SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Alejandro , Maribel
Procurador: SILVIA ALVAREZ RIO
Abogado: IAGO FARIÑAS VALIÑA, IAGO FARIÑAS VALIÑA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00444/2018
En la ciudad de Ourense a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario 921/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 59/2018, entre partes, como apelante, Targobank SA, representada por la procuradora
Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Oscar José Suris Regueiro, y, como
apelados, D. Alejandro y Dña. Maribel , representados por la procuradora Dña. Silvia Álvarez Rio, bajo la
dirección del letrado D. Iago Fariñas Valiña.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Silvia Álvarez Río, en nombre y representación de don Alejandro y de doña Maribel , contra la mercantil Targobank, S.A, representada por la Procuradora doña María Gloria Sánchez Yzquierdo; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de abril de 2007, número 848 del protocolo de la Notario doña María José Rodríguez Tourón (Cláusula 3.3) que se declara abusiva por falta de transparencia; y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula nula del préstamo con garantía hipotecaria litigioso; debiendo recalcular y rehacer el cuadro de amortización de aquel, excluyendo la cláusula suelo y aplicando el tipo de interés de referencia pactado más el diferencial, debiendo restituir a don Alejandro y a doña Maribel las cantidades que les fueron cobradas en exceso, a determinar sobre tal base en ejecución de sentencia, como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la baja de la variación de los tipos de interés contenida en aquella, desde el momento en que ésta comenzó a aplicarse y hasta su cese o hasta que deje de utilizarse de forma efectiva, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro indebido.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Targobank SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Alejandro y Dña. Maribel , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Primero.- Declarada en la instancia la nulidad de la cláusula suelo inserta en póliza de préstamo con garantía hipotecaria, concertada en 24 de abril de 2007. Se cuestiona en esta alzada, por la entidad bancaria demandada, cuáles deben ser los efectos de dicha declaración de nulidad, por cuanto, interesándose en la demanda la restitución de lo cobrado en exceso, como consecuencia de la mentada cláusula declarada nula, desde 9 de mayo de 2013, en base a la anterior doctrina dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que había establecido una retroactividad de 'grado medio'. Sin embargo, teniendo lugar la modificación de tal jurisprudencia a consecuencia de lo establecido en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 21 de diciembre de 2016, que estableció el derecho de los consumidores a obtener la restitución íntegra de las cantidades indebidamente abonadas desde la celebración del contrato, la parte demandante había ampliado su inicial petición, relativa a los efectos restitutorios, en el acto de la Audiencia Previa, en atención al cambio de doctrina jurisprudencial. Alteración estimada procedente en la sentencia apelada, que resolvió conforme a lo solicitado endicho acto procesal, acordando la restitución de lo cobrado, en exceso, desde el momento en que la cláusula comenzó a aplicarse. Pronunciamiento que impugna la parte demandada, considerándolo incongruente por otorgar más de lo solicitado, estimando que tal alteración excedía de lo permitido en el artículo 426.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infringía el principio de prohibición de 'mutatio libelli'.

El motivo no estima. El criterio de la juzgadora de instancia aceptando como petición complementaria la ampliación de los efectos restitutorios de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, desde la fecha en que la citada cláusula había comenzado a aplicarse, se estima acorde con lo dispuesto en el art. 426.3º LEC , que permite añadir alguna petición que complemente las formuladas en el escrito inicial, una vez oída la parte contraria y aun mediando su oposición, siempre que con tal planteamiento no se impidiese a la parte demandada ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad, como no se impidió en el caso. Por lo que resultaba, en efecto, admisible, al permanecer la pretensión principal de nulidad de la repetida cláusula, inalterada, siendo la restitución de prestaciones una de sus efectos, incluso apreciable de oficio, sin que por ello se incurra en vicio de incongruencia, conforme la más reciente jurisprudencia, después de la publicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Siendo que, la doctrina alegada por la parte apelante en su escrito de recurso de apelación, se refiere a modificaciones o ampliaciones del suplico ocurridas después de la Audiencia Previa, en un momento procesal posterior en el que ya habían quedado definitivamente fijadas las posiciones de las partes, causando indefensión a la parte demandada, supuesto distinto al aquí juzgado.

Segundo.- Se impugna también el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, impuestas a la parte demandada, con arreglo al principio de vencimiento objetivo, alegándose que al tiempo de formular la contestación a la demanda todavía no se había modificado el criterio impuesto por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, respecto del alcance de la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad por lo que, había de considerarse como un caso jurídicamente dudoso a efectos de imposición de las costas procesales.

El motivo tampoco se estima. Lo cierto es que la parte actora había interesado en la demanda la nulidad de la cláusula suelo y un efecto restitutorio limitado, desde 9 de mayo de 2013, siguiéndose la posición más favorable a la parte demandada, que, pese a ello se opuso a la demanda, interesando la continuación del proceso, tanto oponiéndose a la pretensión principal de nulidad, como a cualquier restitución de prestaciones, de modo que no incidió para nada en su oposición a la demanda la doctrina posteriormente establecida por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Al contrario, se estima plenamente aplicable al caso lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 , conforme a la cual, 'la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'. Por lo que, en base a tales consideraciones, el pronunciamiento sobre las costas dictado en la instancia, también debe ser mantenido.

Tercero .- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Targobank SA contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 921/2016, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.