Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 353/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00444/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MS
N.I.G. 36005 41 1 2016 0000597
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000246 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador: JESUS MARTINEZ MELON
Abogado: FERNANDO BUA GIL
Recurrido: Estefanía
Procurador: FERNANDO MARTINEZ LOPEZ
Abogado: PATRICIA BACARIZA REY
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 444/18
En PONTEVEDRA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000246 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000353 /2018, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.,

representado por el Procurador de los tribunales, D. JESUS MARTINEZ MELON, asistido por el Abogado
D. FERNANDO BUA GIL, y como parte apelada, DÑA. Estefanía , representada por el Procurador de los
tribunales, D. FERNANDO MARTINEZ LOPEZ, asistido por la Abogado DÑA. PATRICIA BACARIZA REY,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Caldas de Reis, con fecha 25 de enero de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda interpuesta Por doña Estefanía contra Abanca S.A , y en consecuencia se declara la nulidad de la cláusula suelo (estipulación 3 bis letra e)) del contrato de préstamo nº NUM000 y se condena a la entidad bancaria demandada a restituir a los demandantes los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la citada cláusula desde la fecha de celebración del contrato (21/06/2001). A tal efecto la entidad bancaria demandada deberá proceder a recalcular el cuadro de amortización del préstamo celebrado entre las partes sin aplicar el tipo mínimo fijado en la cláusula 3 bis letra e) del contrato.

Asimismo se condena a la entidad demandada a abonar el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda (27/06/2016).

Se impone a la parte demandada el abono de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad 'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.' se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por doña Estefanía contra la entidad 'Abanca S.A.', con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 21/6/2001, en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula relativa a la limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), con solicitud de condena de la demandada al abono de la cantidad cobrada de más en concepto de intereses por la aplicación indebida de la referida cláusula contractual.

La sentencia de instancia estima la demanda, en el sentido de: 1) declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo; 2) condenar a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte actora los intereses percibidos en exceso por la aplicación indebida de la citada cláusula desde la fecha de la celebración del contrato, debiendo a tal efecto proceder a recalcular el cuadro de amortizaciones del préstamo sin aplicación de la cláusula suelo, y 3) condenar a la entidad demandada al abono de las costas procesales del juicio.

Frente a las sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente formula una serie de motivos impugnatorios y con base a las sustanciales alegaciones que se pasan seguidamente a exponer.- Así, se aduce infracción del principio de legalidad del art.24-1 CE en relación con el art. 5 y 22-1 así como concordantes de la LEC. Porque se resuelve una pretensión sobre la que no hay controversia. Dado que la cláusula suelo fué suprimida de forma unilateral del clausulado del contrato de préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda. En cumplimiento de la STS de 9/5/2013. Siendo la supresión de la cláusula suelo comunicada a la actora mediante carta y reembolsadas en su cuenta (en fecha 7/9/2013) las cantidades cobradas de más hasta el mes de abril de 2013.

También se objeta infracción del art. 219 LEC. Por cuanto en el escrito de contestación se denunció la no fijación por la parte actora de la cantidad objeto de reclamación ni las bases con arreglo a las cuales se debiera efectuar su liquidación. Habiendo podido la actora fijar y concretar la suma objeto de reclamación con anterioridad a la presentación de la demanda, lo que no hizo.

Asimismo se alega infracción del art. 218 LEC, por vicio de incongruencia extra petita en la sentencia.

Al haberse condenado a la demandada al abono de las costas procesales sin haber sido expresamente interesado dicho extremo en el suplico de la demanda.

Para finalmente, en caso de no ser acogidos los anteriores motivos, sostener que sería de aplicación al caso de litis el art. 394-1 párrafo 2º de LEC, al ser jurídicamente dudoso la aplicación con carácter retroactivo de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo (en razón a la doctrina establecida por el Pleno de la Sala Civil del TS en su sentencia de fecha 9/5/2013) y por cuanto a la fecha de contestación de la demanda (noviembre de 2016)aún no se había pronunciado el TJUE en su sentencia de fecha 21/12/2016, corrigiendo el criterio del TS de limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo.



TERCERO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos impugnatorios del recurso, no ha lugar a su estimación. Desde el momento que la entidad bancaria demandada se ha limitado a dejar sin aplicación la cláusula suelo del contrato de préstamo desde la fecha de dictado de la STS de fecha 9/5/2013. Siendo así que en la demanda de litis se solicita la devolución de los intereses percibidos de más por la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato (21/6/2001).

Así resulta, por un lado, del contenido del párrafo final del hecho segundo y del suplico del escrito de demanda. Y, de otro, del contenido del hecho cuarto del escrito de contestación y de la comunicación de 'Abanca' al cliente de reliquidación del préstamo hipotecario adjuntada como documento núm. 4 con su escrito de contestación.

En relación al segundo de los motivos impugnatorios, cabe señalar que el art. 219 LEC permite también la reclamación de cantidades inconcretas siempre que se fijen claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta venga a consistir en una pura operación aritmética a realizar en la ejecución.

Y así se ha venido a interesar en el supuesto examinado. En que en el suplico de la demanda se ha venido a determinar la cantidad reclamada del siguiente modo: '2.- El recalculo de las cuotas satisfechas en el préstamo, desde la fecha de la primera revisión hasta la cuota abonada en el mes de abril de 2013, aplicando el tipo de interés de referencia EURIBOR vigente en cada momento y el diferencial establecido. Acto seguido, procedan a abonar el importe resultante de la diferencia entre la cantidad abonada por la parte actora conforme a esa cláusula de límite mínimo de tipo de interés y la que realmente hubiera debido abonar sin esa barrera, así como los correspondientes intereses de demora al efecto.' Y en modo similar se ha venido a acordar en la parte dispositiva de la sentencia.

Por lo que respecta al tercero de los motivos impugnatorios del recurso, procede asimismo su desestimación.

Toda vez el pronunciamiento en costas es una consecuencia accesoria al procedimiento principal.

Así, mientras que el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia se encuentran predeterminados por el principio dispositivo, no pudiendo el juez dictar un pronunciamiento incongruente con la petición realizada, por el contrario en materia de costas el pronunciamiento sobre tal extremo es ajeno al principio rogatorio.

Los preceptos sobre regulación de las costas son de 'ius cogens'. Lo que significa que el Juzgador podrá imponer la condena en costas a la parte que le corresponda, en aplicación de las referidas normas, incluso aunque esta condena no haya sido solicitada. Por deber aplicarlas el Juzgador de oficio. Pudiendo citarse en tal sentido las SSTS de fecha 15/12/1988, 2/7/1991 y 22/3/1997.

Finalmente, por lo que hace al último de los motivos impugnatorios del recurso en orden a la no imposición de las costas de juicio, procede igualmente su desestimación.

Al ser de aplicación al caso las consideraciones recogidas al respecto en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/12/2017, (rollo de apelación núm. 662/2017), con ocasión de resolver un supuesto semejante al aquí planteado. Del siguiente tenor: 'El motivo del recurso debe ser estimado en aplicación de los argumentos y razonamientos establecidos por el TS en su reciente sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, en la que concluye, en un proceso muy similar relativo a la nulidad de la conocida como cláusula suelo, lo siguiente: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Previamente ha señalado el Alto Tribunal que: Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ,Olimpiclub ).

Es decir, en esta concreta materia, el principio de efectividad del derecho comunitario, que no puede amparar un efecto disuasorio inverso, sino el que promueve la Directiva 93/13/CEE, tiene también su incidencia en materia de costas que, de no ser impuestas conforme al criterio del vencimiento objetivo que favorece la aplicación del principio de efectividad señalado, supondría un obstáculo a la aplicación de dicho principio, por lo que tales consideraciones deben prevalecer sobre la apreciación de serias dudas de derecho'.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.-

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la demandada recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC).- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la demandada recurrente de las costas procesales de la presente alzada.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.