Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 786/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00444/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0011631
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000786 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000761 /2016
Recurrente: Norberto
Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: MARIA LOURDES VILLARONGA ARTEAGA
Recurrido: BANCO SABADELL,S.A.
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: ANTONIO REIJA DOVAL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 444/18
En Vigo, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 761/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 786/17, en los que aparece como parte apelante:
el demandante DON Norberto , representado por la Procuradora doña Dolores Virulegio Figueroa, con la
dirección de la Abogada doña María Lourdes Villaronga Arteaga; y, como parte apelada: la entidad demandada
'BANCO SABADELL, S.A.', representada por la Procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, con la dirección
del Letrado don Antonio Reija Doval.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Norberto frente a la entidad BANCO SABADEL S.A., representada por la Procuradora Dña. Gisela Álvarez Vázquez.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Norberto , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 13 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, don Norberto ejercita acción de nulidad del contrato de suscripción de Bonos Abengoa, y subsidiariamente las acciones de 'anulabilidad', de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios en relación con dos órdenes: 1ª. La de compra o suscripción de Bonos Abengoa de fecha 10 de junio de 2010, por un valor nominal de 50.000 euros. Y 2ª, la de compra o suscripción de bonos Abengoa el 18 de enero de 2011, con un nominal de 100.000 euros.

La sentencia desestima la demanda y contra tal pronunciamiento se alza el demandante.

Donde la parte demandante habla de acción de anulabilidad, o como dice en el suplico de la demanda, que 'se declare la anulabilidad', entendemos que se refiere a los supuestos de error en el consentimiento.

Pedir que se declare la anulabilidad es una impropiedad; lo que se declara es la nulidad; la anulabilidad es una condición de los contratos que por un vicio o defecto son anulables, pero la acción que se ejercita es, precisamente, para que se declare la nulidad, no la anulabilidad que es como decimos, nota o condición del contrato que le hace susceptible de ser anulado mediante el ejercicio de la acción.



SEGUNDO.- Difícilmente puede este tribunal añadir algo nuevo a la sentencia de instancia, amplia y cabalmente motivada. Compartimos plenamente los razonamientos de la resolución apelada, a los que nos remitimos, sin perjuicio de insistir en algunos aspectos.

La alegación del demandante descansa fundamentalmente en la denuncia de una ausencia o insuficiencia de información, carencia que es ambivalente, en el sentido de que vale como substrato tanto para aducir el error en la formación del consentimiento como para invocar el incumplimiento de deberes impuestos a la entidad financiera en la contratación con consumidores.

Los antecedentes del demandante relativos a otros productos contratados por él (interesadamente ocultados en la demanda) y la prueba testifical tienen especial relevancia. Importa destacar: 1º. El demandante tenía contratado producto similar en la misma entidad; no era, por tanto, desconocedor de este tipo de productos de riesgo; además de cuentas a plazo fijo, había suscrito obligaciones subordinadas del Banco Gallego por importe de 101.600 euros (21 de octubre de 2001) de los que percibía trimestralmente sus rendimientos.

Era también titular de un fondo de inversión por importe de 102.000 euros (24 de septiembre de 2009).

El 7 de junio de 2010 suscribe un contrato tipo depósito y Administración de valores.

El 10 de junio de 2010 suscribe orden de compra por importe de 50.000 euros de los Bonos objeto de este proceso (por los que abona 45.824,45 euros).

El 18 de enero de 2011 vende los bonos del apartado 1º y suscribe en la misma fecha bonos Abengoa por importe de 100.000 euros (por los que paga 104.033,70 euros.

En autos figura también información de España Duero-Grupo Unicaja que da cuenta de que en julio de 2008 era titular de obligaciones subordinadas y en abril de 2009 de participaciones preferentes, cuya nulidad fue declarada judicialmente.

2º. Que el producto no es contratado por ofrecimiento de la entidad bancaria. El demandante conoce el producto porque lo estaba negociando con otra entidad y advierte a la demandada que llevaría a esta el dinero invertido en obligaciones subordinadas a la vista del mayor rendimiento que obtendría con la contratación de los bonos Abengoa. Ello determina a la demandada a contratarle este producto, que ellos no comercializaban, para no perder la posición del cliente. Por consiguiente, el Sr. Norberto no contrata inducido o animado por oferta de la demandada, sino que es el propio cliente quien lo pide a Banco Sabadell, la iniciativa es, pues, del actor. La decisión de dejar un producto (subordinadas) para invertir el capital en bonos Abengoa ya estaba tomada por el cliente que, aunque orientada en principio hacia otra entidad financiera, termina por solicitar el producto de la demandada.

Como pone de relieve la sentencia de instancia, el actor sabía sobradamente que contrataba producto de alto riesgo (aparece tal indicación destacada en los documentos que figuran en los folios 170 y 190), animado a ello por el alto rendimiento que proporcionaba (8,5%), en comparación con el producto donde había invertido, obligaciones subordinadas (6%), producto este cuyo desarrollo y mecánica conocía dado que venía percibiendo réditos trimestrales. No es en modo alguno creíble que el actor estuviese en la idea de que contrataba un plazo fijo, cuando tenía contratados productos de índole diversa y diferenciada en la propia entidad demanda como cuentas a plazo fijo, fondos de inversiones y obligaciones subordinadas.

Lo que la testigo, a la sazón directora de la sucursal, Sra. Eva , relata, tiene su corroboración en la sucesión de actos del actor que aparecen documentados en autos. En modo alguno se desprende de su testimonio que el Sr. Norberto desconociese el tipo de producto que contrataba por iniciativa propia y los riesgos propios del mismo.

No hay, en suma, prueba de error en el consentimiento, ni defecto de información. Incluso aunque hubiera algún déficit, este se habría producido en persona que ya conocía los productos de riesgo que no contrataba por primera vez.

Sin que sea decisivo, pero sí de valor indiciario, no podemos desconocer la conducta extraprocesal del demandante cuando, al saber que doña Eva iba a declarar como testigo, la visita -ya en otro puesto de trabajo-, según ella relató en el acto del juicio, sin duda con ánimo de influir en su testimonio, e inducirle a una declaración favorable a sus intereses, sin duda porque los hechos por sí solos, la realidad por él conocida, no le eran propicios.

La sentencia de instancia debe ser confirmada.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña. María Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Norberto frente a la entidad BANCO SABADEL S.A., representada por la Procuradora Dña. Gisela Álvarez Vázquez.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones de la parte actora, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Norberto , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 13 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante, don Norberto ejercita acción de nulidad del contrato de suscripción de Bonos Abengoa, y subsidiariamente las acciones de 'anulabilidad', de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios en relación con dos órdenes: 1ª. La de compra o suscripción de Bonos Abengoa de fecha 10 de junio de 2010, por un valor nominal de 50.000 euros. Y 2ª, la de compra o suscripción de bonos Abengoa el 18 de enero de 2011, con un nominal de 100.000 euros.

La sentencia desestima la demanda y contra tal pronunciamiento se alza el demandante.

Donde la parte demandante habla de acción de anulabilidad, o como dice en el suplico de la demanda, que 'se declare la anulabilidad', entendemos que se refiere a los supuestos de error en el consentimiento.

Pedir que se declare la anulabilidad es una impropiedad; lo que se declara es la nulidad; la anulabilidad es una condición de los contratos que por un vicio o defecto son anulables, pero la acción que se ejercita es, precisamente, para que se declare la nulidad, no la anulabilidad que es como decimos, nota o condición del contrato que le hace susceptible de ser anulado mediante el ejercicio de la acción.



SEGUNDO.- Difícilmente puede este tribunal añadir algo nuevo a la sentencia de instancia, amplia y cabalmente motivada. Compartimos plenamente los razonamientos de la resolución apelada, a los que nos remitimos, sin perjuicio de insistir en algunos aspectos.

La alegación del demandante descansa fundamentalmente en la denuncia de una ausencia o insuficiencia de información, carencia que es ambivalente, en el sentido de que vale como substrato tanto para aducir el error en la formación del consentimiento como para invocar el incumplimiento de deberes impuestos a la entidad financiera en la contratación con consumidores.

Los antecedentes del demandante relativos a otros productos contratados por él (interesadamente ocultados en la demanda) y la prueba testifical tienen especial relevancia. Importa destacar: 1º. El demandante tenía contratado producto similar en la misma entidad; no era, por tanto, desconocedor de este tipo de productos de riesgo; además de cuentas a plazo fijo, había suscrito obligaciones subordinadas del Banco Gallego por importe de 101.600 euros (21 de octubre de 2001) de los que percibía trimestralmente sus rendimientos.

Era también titular de un fondo de inversión por importe de 102.000 euros (24 de septiembre de 2009).

El 7 de junio de 2010 suscribe un contrato tipo depósito y Administración de valores.

El 10 de junio de 2010 suscribe orden de compra por importe de 50.000 euros de los Bonos objeto de este proceso (por los que abona 45.824,45 euros).

El 18 de enero de 2011 vende los bonos del apartado 1º y suscribe en la misma fecha bonos Abengoa por importe de 100.000 euros (por los que paga 104.033,70 euros.

En autos figura también información de España Duero-Grupo Unicaja que da cuenta de que en julio de 2008 era titular de obligaciones subordinadas y en abril de 2009 de participaciones preferentes, cuya nulidad fue declarada judicialmente.

2º. Que el producto no es contratado por ofrecimiento de la entidad bancaria. El demandante conoce el producto porque lo estaba negociando con otra entidad y advierte a la demandada que llevaría a esta el dinero invertido en obligaciones subordinadas a la vista del mayor rendimiento que obtendría con la contratación de los bonos Abengoa. Ello determina a la demandada a contratarle este producto, que ellos no comercializaban, para no perder la posición del cliente. Por consiguiente, el Sr. Norberto no contrata inducido o animado por oferta de la demandada, sino que es el propio cliente quien lo pide a Banco Sabadell, la iniciativa es, pues, del actor. La decisión de dejar un producto (subordinadas) para invertir el capital en bonos Abengoa ya estaba tomada por el cliente que, aunque orientada en principio hacia otra entidad financiera, termina por solicitar el producto de la demandada.

Como pone de relieve la sentencia de instancia, el actor sabía sobradamente que contrataba producto de alto riesgo (aparece tal indicación destacada en los documentos que figuran en los folios 170 y 190), animado a ello por el alto rendimiento que proporcionaba (8,5%), en comparación con el producto donde había invertido, obligaciones subordinadas (6%), producto este cuyo desarrollo y mecánica conocía dado que venía percibiendo réditos trimestrales. No es en modo alguno creíble que el actor estuviese en la idea de que contrataba un plazo fijo, cuando tenía contratados productos de índole diversa y diferenciada en la propia entidad demanda como cuentas a plazo fijo, fondos de inversiones y obligaciones subordinadas.

Lo que la testigo, a la sazón directora de la sucursal, Sra. Eva , relata, tiene su corroboración en la sucesión de actos del actor que aparecen documentados en autos. En modo alguno se desprende de su testimonio que el Sr. Norberto desconociese el tipo de producto que contrataba por iniciativa propia y los riesgos propios del mismo.

No hay, en suma, prueba de error en el consentimiento, ni defecto de información. Incluso aunque hubiera algún déficit, este se habría producido en persona que ya conocía los productos de riesgo que no contrataba por primera vez.

Sin que sea decisivo, pero sí de valor indiciario, no podemos desconocer la conducta extraprocesal del demandante cuando, al saber que doña Eva iba a declarar como testigo, la visita -ya en otro puesto de trabajo-, según ella relató en el acto del juicio, sin duda con ánimo de influir en su testimonio, e inducirle a una declaración favorable a sus intereses, sin duda porque los hechos por sí solos, la realidad por él conocida, no le eran propicios.

La sentencia de instancia debe ser confirmada.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Norberto debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 761/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.