Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 457/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00444/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2014 0005098
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001221 /2017
Recurrente: Jesús Luis
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: SONIA MARTÍN DEL CAMPO
Recurrido: Carolina
Procurador: ANA ISABEL INESTAL SIERRA
Abogado: MARÍA TERESA OLEA MERINO
S E N T E N C I A Nº 444/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de
MODIFICACION DE MEDIDAS CONTENCIOSO Nº 1221/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de
Salamanca, Rollo de Sala Nº 457/18; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA
Carolina representada por la Procuradora Doña Ana Isabel Inestal Sierra y bajo la dirección de la Letrada
Doña María Teresa Olea Merino y como demandada-apelante DON Jesús Luis representado por el
Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección de la Letrada Doña Sonia Martín del Campo
y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 24 de abril de 2018 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Dª Carolina , representada por la procuradora Dª Ana Inestal Sierra frente a D. Jesús Luis , representado por el procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, siendo parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, ACUERDO la modificación de las medidas vigentes hasta la fecha, que se verificará a partir del 1 de septiembre de 2018, con el siguiente contenido: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor, Carmelo , a su madre.

2º.- Se establece un derecho de visitas o estancias del progenitor con su hijo Carmelo , que será el mismo que el establecido en la cláusula segunda del convenio regulador aprobado por sentencia de 27 de junio de 2014.

3º.- Se establece una pensión de alimentos de 400 euros al mes a favor del menor, pagadera dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre designe, y actualizable conforme la evolución del IPC en cómputo anual.

4º.- Los gastos extraordinarios serán pagados por mitad, siendo éstos gastos los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014 ).

En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud.

SE DESESTIMA el resto de pretensiones interpuestas.

No ha lugar a expresa imposición de costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia impugnada, por resultar contraria a derecho, decretándose el mantenimiento dela guarda y custodia sobre el menor Carmelo a favor de su padre y mi mandante Jesús Luis , como viene sucediendo desde el divorcio de los progenitores y, subsidiariamente, y para el caso de no atenderse la antedicha petición, se fije en la cantidad de 206,00 € mensuales la pensión de alimentos que debe de abonar mi mandante a favor de su expresado hijo Carmelo ; todo ello con expresa imposición de costas para la actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime el recurso confirmando íntegramente la dictada en Primera Instancia, todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando se dicte sentencia conforme a las peticiones del Ministerio Fiscal expuestas en el acto de la vista.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día ocho de noviembre de dos mil dieciocho pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 24 de abril de 2018 por el Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad, en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 1221/2017, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución, recurre en apelación, la representación procesal de D. Jesús Luis , alegando error en la valoración de la prueba del informe psicosocial, por el juez de la instancia.

No puede pasar a un primer plano los deseos de un menor que no es consciente de la trascendencia de sus actos para acordar un cambio de la custodia fijada en la sentencia del 2104.

Se alega también, error en la valoración de los documentos aportados a las actuaciones a propósito del importe de la cuantía fijada para alimentos, solicitando la reducción a la cantidad de 206 euros/mensuales y de conformidad con sus alegaciones, concluye solicitando que se estime el recurso de apelación y se revoque el fallo de la sentencia dictada en la instancia, manteniendo la custodia del menor con el padre y de forma subsidiaria, para el supuesto en que confirme dicho pronunciamiento, que la pensión de alimentos se reduzca a 206 euros/mensuales.

Frente al recurso de apelación el Ministerio Fiscal se muestra conforme con la atribución de la guarda y custodia a la madre acordada en la sentencia de instancia y en relación con el importe de la pensión de alimentos para el hijo reitera lo informado en el acto de la vista y considera adecuada la cantidad de 275 euros y la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente al recurso de apelación la representación procesal de Doña Carolina , se opone de conformidad con las alegaciones que se contienen en su escrito y concluye solicitando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO.- El punto de partida es la esencia misma del procedimiento que nos ocupa, Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de la adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de las medidas, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En aplicación de la anterior doctrina en relación con el cambio de custodia fijado en dicha sentencia, contrariamente a lo alegado por el apelante la valoración que efectúa el juez de las pruebas es lógica y ajustada a derecho.

Respecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 1990], 4 de mayo de 1993 [RJ 1993], 29 de octubre de 1996 [RJ 1996] y 7 de octubre de 1997 [RJ 1997]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 1991] y 19-11-91 [RJ 1991 y 4-2-93 [RJ 1993]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999).

El juez deja constancia de que la principal prueba de la que dispone en atención al interés del menor que es el que debe prevalecer, pues el transcurso del tiempo y los cambios experimentados aconsejan valorar si es más conveniente para el menor un cambio de la custodia o el mantenimiento de la situación fijada en la sentencia del divorcio en el 2014, no dispone de más informes de naturaleza personal, que el informe del equipo psicosocial y deja constancia de la necesidad de valorar dicha prueba con sujeción a las reglas de la sana crítica.

Ningún error se advierte cuando desgrana en su resolución los siete puntos en los que se apoya.

1) Que el menor tiene once años y sus condiciones de madurez imponen que debe tomarse en consideración su opinión, aunque no sea determinante.

2) Que está plenamente integrado y adaptado a la situación familiar actual.

3) Que presenta un fuerte deseo de permanecer con su madre más tiempo y de vivir con ella 'porque se lo pasa mejor'.

4) Conflicto de lealtades consecuencia del proceso.

5) En el colegio las cosas no van del todo bien.

6) No existe manipulación por ningún progenitor, sino solo un deseo de más afecto de su madre, al estar alejado de ella tres años, idealizando esa posibilidad.

7) Se destaca el fuerte vínculo que tiene con ambos progenitores y que ambos tienen la capacidad necesaria para cuidarla.

Es decir, contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación, el juez sobre la base de este informe señala que no habría una alteración sustancial de las circunstancias aunque sería factible el planteamiento de un cambio de la guarda y custodia basada en una necesidad afectiva y emocional y los deseos del menor, pero no es determinante el deseo del menor, para concluir tal y como se recoge en la sentencia.

Hay un hecho sobrevenido y que tiene una gran incidencia, en atención a los horarios laborales del padre, la abuela paterna del niño ha prestado un importante apoyo en el cuidado de Carmelo , pero en la actualidad Doña Coro , presenta deterioro cognitivo y desnutrición, problemas graves de salud, que no son coyunturales, sino que fruto de su edad, se pueden ver agravados. En definitiva, su abuela no está en condiciones de cuidarlo y además, como también señala el juez en la sentencia, el menor entra en una edad, que por regla general es difícil, se necesitan ciertas habilidades y facultades que se debilitan cuando se es mayor y se evidencian los problemas que aquejan a la abuela paterna.

Los horarios laborales de la madre, también son complicados trabaja en el Corte Inglés y en ocasiones tiene que trabajar la tarde entera, pero tiene la alternativa de pedir reducción de jornada laboral o acomodar horarios.

No hay constancia de malas relaciones entre madre e hijo, ni de perdida de contacto con el menor desde el divorcio.

En conclusión, contrariamente a lo alegado en el recurso, el juez sopesa todos los factores y en atención al interés del menor, que es el preponderante, procede acceder al cambio de su guarda y custodia, con un régimen de introducción paulatino, pues cambiaria de colegio, grupo de amigos de manera que sin precipitaciones y remando en la misma dirección ambos progenitores deben ayudar a que el cambio no sea traumático y reforzar la figura paterna. Por lo demás, Valladolid y Salamanca donde van a residir cada progenitor no están tan distantes geográficamente y someter a un conflicto de lealtades al único hijo que tienen, próximo a la adolescencia, al menos potencialmente, parece sembrar la semilla de mayores problemas y dificultades, que por sí misma ya representa el tránsito a la madurez personal. Etapa, en la que gestionar las frustraciones y contrariedades, ayuda a forjar el carácter y en todo caso, el cambio de custodia no puede parecer el resultado de una victoria de un progenitor frente al otro, sino la mutua implicación en todo lo que concierne al cuidado de un hijo común de ambos.

En consecuencia no acogemos las alegaciones del apelante a propósito del cambio de custodia y confirmamos la decisión del juez de la instancia.



TERCERO.- La siguiente cuestión objeto de este recurso, de apelación, está referida al importe de la pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre.

El juez en la sentencia establece una pensión de alimentos de 400 euros/mes y los gastos extraordinarios por mitad.

El apelante, reitera sus alegaciones y solicita que se reduzcan a 206 euros/mes. La apelada que se confirme lo resuelto en sentencia.

El Ministerio Fiscal, reitera lo manifestado en el acto de la vista y tomando en consideración los ingresos económicos de cada progenitor y las tablas orientadoras del CGPJ para calcular la pensión de alimentos solicita 275 euros y la mitad de los gastos extraordinarios.

Las declaraciones fiscales de ambos progenitores reflejan los siguientes rendimientos netos. La madre 1369 euros al mes, aproximadamente al año 16.428 euros y el padre ingresos anuales de 19.081,58 euros.

Al margen de que el coste de la vida sea más elevado en Valladolid que en Salamanca, no se acredita que el menor vaya a cursar estudios en un centro que no sea público.

De manera que en atención a los ingresos de ambos progenitores y las necesidades económicas del menor, acogemos parcialmente las alegaciones del apelante y fijamos el importe mensual de los alimentos, en la cantidad de 300 euros, sujetos a idéntica actualización que la prevista en el sentencia de instancia. La aplicación on line del CGPJ para calcular la pensión de alimentos alcanza la cifra de 274 euros sin contar con gastos de educación y vivienda. En atención a que en las presentes actuaciones, no se acredita que el centro donde finalmente consiga plaza el menor en Valladolid, no sea público y tampoco que se precise una vivienda de mayores dimensiones que en la que reside actualmente la madre, ponderando los datos fácticos de los que disponemos, fijamos el importe mensual de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros, sujeta a la revalorización recogida en la sentencia de instancia.



CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación Art. 398,2 LEC conlleva no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación promovido por el procurador de los tribunales Don Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de DON Jesús Luis contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2018 por el Magistrado-Juez titular del juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, en los autos de Modificación de Medidas nº 1221/2017 a que se refieren estas actuaciones, y en consecuencia solo revocamos el pronunciamiento que se contiene en dicha resolución sobre el importe de la pensión de alimentos que la fijamos en 300 euros al mes a favor del hijo, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha sentencia.

Sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.